中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2008）民提字第51 号
再审申请人（一审被告）：广东大圣文化传播有限公司，住所地广州市机场路118－122号广东音像城二楼62、75档。
法定代表人：李坚，该公司总经理。
委托代理人：陈漫游，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人：万炯熙，广东汇联律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪如丁，女，1946年7月28日出生，汉族，住址北京市朝阳区灵通观5楼704号。
委托代理人：居永和，北京市大嘉律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：韩伟，男，1945年3月出生，汉族，四川省白沙县人，中国人民武装警察部队文职干部。
委托代理人：居永和，北京市大嘉律师事务所律师。
一审被告：广州音像出版社，住所地广州市机场路118－122号广东音像城3楼U号。
法定代表人：康学良，该社社长。
委托代理人：陈漫游，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人：万炯熙，广东汇联律师事务所律师。
一审被告 ：重庆三峡光盘发展有限责任公司，住所地重庆市经济技术开发区南坪丹桂苑工业小区A栋。
法定代表人：肖陵，该公司董事长。
委托代理人：陈漫游，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人：薛强，该公司职员。
一审被告：联盛商业连锁股份有限公司（原九江联盛广场超市有限公司），住所地九江市浔阳路19－23号。
法定代表人：严永敏，该公司董事长。
再审申请人广东大圣文化传播有限公司（以下简称大圣公司）为与再审被申请人洪如丁、韩伟、一审被告广州音像出版社、重庆三峡光盘发展有限责任公司（以下简称三峡公司）、联盛商业连锁股份有限公司（以下简称联盛公司）侵犯著作权纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2007）赣民三终字第8号判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开听证，大圣公司及广州音像出版社的委托代理人陈漫游、万炯熙，洪如丁、韩伟的委托代理人居永和，三峡公司的委托代理人陈漫游、薛强参加了听证。2008年8月20日，本院以（2007）民三监字第22－1号民事裁定，决定对本案提审。本案现已审理终结。
原审法院查明：《打起手鼓唱起歌》系由施光南作曲、韩伟作词的音乐作品。施光南系洪如丁的丈夫、施洪蕾的父亲。1990年5月2日施光南去世后，其继承人洪如丁及词作者韩伟分别将该音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权分别授权中国音乐著作权协会（以下简称音著协）管理。施洪蕾声明放弃在本案中的实体权利。
2004年7月5日，罗林（艺名刀郎）与大圣公司签订合同，约定罗林许可大圣公司将罗林制作并享有版权的《喀什噶尔胡杨》歌唱类音乐专辑节目制作录音制品（CD）出版发行。 2004年12月3日，大圣公司与广州音像出版社签订了音像制品合作出版合同，约定由广州音像出版社制作、出版发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。2004年12月8日，广州音像出版社委托三峡公司复制90万张《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品。2004年12月24日，广州音像出版社向音著协申请使用音乐作品《冰山上的雪莲》、《打起手鼓唱起歌》、《亚克西》制作、发行20万张《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，并向音著协支付上述3首音乐作品的使用费21900元。2005年3月17日，音著协为此出具《音乐著作权使用收费证明》。2005年3月2日，洪如丁、韩伟在联盛公司购买了上述录音制品，该录音制品盘芯及包装盒封面上的中国标准音像制品编码为ISRC CN-F28-04-466-00/A.J6,共存储了11首歌曲，其中第10首歌曲为《打起手鼓唱起歌》。该录音制品外包装上版权管理信息记载：“声明：本专辑内所有录音版权及图像归广东大圣文化传播有限公司／罗林共同拥有，未经授权严禁使用”， “广东大圣文化传播有限公司全国独家发行”，“广州音像出版社出版”。为此，洪如丁、韩伟以大圣公司等未取得其许可，复制、发行上述录音制品，侵犯其著作权为由，诉至法院，请求判令大圣公司、广州音像出版社连带赔偿其经济损失15万元。原一审法院于2006年12月4日以邮政特快专递的方式送达判决书至大圣公司时，现场工作人员不收，要求退回。
原一审法院九江市中级人民法院认为：1、根据最高人民法院民事审判庭1993年9月14日给音著协的“关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题”的复函，音乐著作权人在其著作权受到侵害而音著协未提起诉讼或者权利人认为有必要的情况下，依法仍有权提起诉讼。洪如丁、韩伟虽将《打起手鼓唱起歌》的词曲著作权中的表演权、广播权和录制发行权委托给音著协管理，但在其权利受到侵害时仍有权起诉。2、已生效的（2005）赣民三终字第28号判决书认定涉案录音制品的复制、发行数量为90万张，大圣公司提供的证据不足以推翻该判决认定的复制、发行数量。3、广州音像出版社、大圣公司是涉案录音制品的出版、发行者，三峡公司是涉案录音制品的复制者。根据著作权法第四十一条第二款的规定，广州音像出版社、大圣公司出版、发行涉案录音制品，除应取得制作者即罗林的许可并支付报酬外，还应取得涉案音乐作品著作权人的许可，并支付报酬。国家版权局1993年8月制定的《录音法定许可付酬标准暂行规定》，对录制发行录音制品采用版税的方式付酬，即录音制品批发价× 版税率 × 录音制品发行数。这一计算方式表明，版权行政管理部门系将使用作品制作录音制品的法定许可报酬与录音制品的复制、发行的报酬一并计算。根据音著协出具的收费证明，应认定为音著协已许可大圣公司、广州音像出版社在复制、发行的20万张涉案录音制品中使用涉案音乐作品，录音制品的复制、发行数量为90万张，大圣公司、广州音像出版社对超出音著协许可的部分，侵害了权利人享有的许可权和获得报酬权。《音像制品管理条例》第二十三条第一款规定“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当验证著作权人的授权书”，三峡公司违反上述规定接受广州音像出版社的委托，超出音著协许可的数量复制涉案录音制品，应与大圣公司、广州音像出版社共同承担侵权责任。4、联盛公司所销售的涉案录音制品进货渠道合法，无主观过错，不应承担停止销售的法律责任。5、洪如丁、韩伟未证明其所受损失，亦未证明音乐作品使用人违法所得，根据涉案录音制品的复制、发行数量，侵权情节，洪如丁、韩伟为本案支出的合理费用，确定赔偿数额为150000元。判决：一、大圣公司、广州音像出版社、三峡公司共同赔偿洪如丁、韩伟150000元，并互负连带赔偿责任。二、驳回洪如丁、韩伟的其他诉讼请求。
三峡公司不服上述判决提起上诉称：三峡公司接受委托实际复制涉案录音制品为20万张，其复制行为未违反相关规定，不应承担法律责任。
原二审法院江西省高级人民法院认为：根据著作权法第四十一条第二款规定，大圣公司、广州音像出版社、三峡公司复制、发行涉案录音制品应取得该作品著作权人的许可并支付报酬。广州音像出版社给三峡公司出具的《录音录像制品复制委托书》载明的复制数量为90万张，而大圣公司与三峡公司签订的合同载明的复制数量为20万张。根据出版行业惯例，一份复制委托书项下的复制数量可分一次或多次履行，不能排除在20万张以外没有复制。本案《录音录像制品复制委托书》系由具备出版资格的出版单位广州音像出版社出具，故涉案录音制品的复制数量应以该委托书记载的为准，即复制数量为90万张。因音著协收取报酬的只有20万张，其余70万张未取得著作权人许可，也未支付报酬，大圣公司、广州音像出版社、三峡公司构成侵权，应承担赔礼道歉、停止侵权和赔偿损失的侵权责任。判决：维持原一审判决第二项；变更原一审判决的第一项为大圣公司、广州音像出版社、三峡公司共同赔偿洪如丁、韩伟150000元，并互负连带赔偿责任，该款限在判决生效之日起十日内付清。
大圣公司申请再审称： 1、洪如丁、韩伟已将著作财产权委托音著协信托管理，其作为音著协的会员已无权行使已信托的著作财产权，并提起侵权之诉。最高人民法院民事审判庭的复函，不具有法律效力，不能直接援引作为审判依据；2、本案是违约之诉，而非侵权之诉。大圣公司首批制作、发行的20万张涉案录音制品已委托广州音像出版社向音著协支付了许可使用费，广州音像出版社与音著协虽然未订立书面合同，但按照实践中的做法，双方的著作权许可使用合同已实际履行完毕；3、大圣公司超量发行70万张录音制品，应当按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》支付报酬，不应适用法定赔偿等。
洪如丁、韩伟答辩称：其有权选择侵权之诉要求大圣公司、广州音像出版社、三峡公司承担侵权责任；复制、发行录音制品不属于著作权法规定的法定许可，复制、发行人必须取得著作权人许可；《录音法定许可付酬标准暂行规定》由于著作权法的修改已失去赖以存在的法律基础，不能继续适用。
本院认为，原审法院查明的事实基本清楚。根据大圣公司再审申请的理由及洪如丁、韩伟的答辩意见，本案主要涉及以下问题：
（一）大圣公司、广州音像出版社、三峡公司及联盛公司分别制作、出版、复制及销售《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品的行为，是否侵犯洪如丁、韩伟著作权的问题
根据我国著作权法有关规定，录音录像制品制作者对其制作的录音录像制品，依法享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。录音录像制品的制作者使用他人作品制作录音录像制品，或者许可他人通过复制、发行、信息网络传播的方式使用该录音录像制品，均应依法取得著作权人及表演者许可，并支付报酬。但是，著作权法第三十九条第三款设定了限制音乐作品著作权人权利的法定许可制度，即“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。该规定虽然只是规定使用他人已合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品可以不经著作权人许可，但该规定的立法本意是为了便于和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，同样应适用著作权法第三十九条第三款法定许可的规定，而不应适用第四十一条第二款的规定。因此，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬。
涉案《喀什噶尔胡杨》专辑系录音制品，根据该录音制品外包装上版权管理信息，可以认定该制品的制作人为大圣公司与罗林，并由广州音像出版社出版，大圣公司在国内独家发行。广州音像出版社的出版行为属于著作权法意义上的复制行为。鉴于《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品中使用的音乐作品《打起手鼓唱起歌》，已经在该专辑发行前被他人多次制作成录音制品广泛传播，且著作权人没有声明不许使用，故大圣公司、广州音像出版社、三峡公司、联盛公司使用该音乐作品制作并复制、发行《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品，符合著作权法第三十九条第三款法定许可的规定，不构成侵权。洪如丁、韩伟认为法定许可只限于录音制作者制作录音制品，复制、发行录音制品应当取得著作权人许可不符合著作权法的有关规定，本院不予支持。
原审法院根据著作权法第四十一条第二款，认定大圣公司、广州音像出版社、三峡公司没有取得著作权人洪如丁、韩伟许可，复制、发行涉案音乐作品《打起手鼓唱起歌》构成侵权，属于适用法律不当，应予纠正。
（二）关于付酬问题
著作权法第二十七条规定，“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬”。鉴于1993年8月国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》目前仍为各有关单位及著作权集体管理组织参照执行的依据，故审理此类案件，在当事人没有约定的情况下，可以按照该规定确定付酬标准。洪如丁、韩伟辩称该暂行规定不能继续适用的理由没有依据，本院不予支持。
如前所述，大圣公司、广州音像出版社、三峡公司不构成侵犯涉案音乐作品著作权人洪如丁、韩伟的复制、发行权，但应依法向其支付报酬。本案因涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。
根据原审法院查明的事实，本院确认《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品复制、发行的数量为90万张，故大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应据此依法向洪如丁、韩伟支付报酬。具体计算方式可分两部分：第一部分，广州音像出版社已向音著协支付的20万张音乐作品使用费21900元，涉及3首曲目，其中包括《打起手鼓唱起歌》音乐作品，故洪如丁、韩伟可依法向音著协主张权利；第二部分，未支付报酬的70万张音乐作品使用费，可以按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》计算，即批发价6.5元× 版税率3.5％ × 录音制品发行数量70万张÷11首曲目,由此计算出大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应向洪如丁、韩伟支付的报酬为14477元。
（三）关于洪如丁、韩伟是否具有诉讼主体资格问题
《著作权集体管理条例》第二十条规定：“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定的期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”根据该规定，音乐作品的著作权人将著作权中的财产权利授权音著协管理之后，其诉讼主体资格是否受到限制，取决于其与音著协订立的著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确的约定。因本案洪如丁、韩伟在其与音著协的合同中未对诉权问题作出约定，故其行使诉权不应受到限制。原审法院认定洪如丁、韩伟具有诉讼主体资格并无不当。大圣公司提出的洪如丁、韩伟不符合诉讼主体资格的理由，本院不予支持。
综上，本院认为，原二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。大圣公司申请再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省高级人民法院（2007）赣民三终字第8号民事判决；
二、大圣公司、广州音像出版社、三峡公司向洪如丁、韩伟支付音乐作品使用费14477元，可从大圣公司已按原生效判决履行的款项中扣除；
三、驳回洪如丁、韩伟其他诉讼请求。
本案原一审、二审案件受理费共计9020元，由洪如丁、韩伟负担4510元，大圣公司、广州音像出版社、三峡公司负担4510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于晓白
审 判 员 殷少平
代理审判员 夏君丽
二00八年十一月十四日
书 记 员 包 硕
