（一）首部 1、判决书字号：北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第4095号民事判决书 2、案由：著作权侵权 3、诉讼双方： 原告：赵梦林，男，50岁，住内蒙古自治区呼和浩特市大学路148号。 委托代理人：孙建，北京市中咨律师事务所律师。 被告：北京永和大王餐饮有
（一）首部
1、判决书字号：北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第4095号民事判决书
2、案由：著作权侵权
3、诉讼双方：
原告：赵梦林，男，50岁，住内蒙古自治区呼和浩特市大学路148号。
委托代理人：孙建，北京市中咨律师事务所律师。
被告：北京永和大王餐饮有限公司，住所地北京市崇文区前门大街16号。
法定代表人：林猷澳，董事长。
委托代理人：周容，北京市惠中律师事务所律师。
4、审级：一审
5、审判机关和审判组织：
审判机关：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邵明艳；代理审判员：张晓津、何暄
6、审结时间：二ΟΟ二年九月十八日
（二）诉辩主张
1、原告诉称：
赵梦林的美术作品《京剧脸谱》画册于1992年由朝华出版社出版，原告是该画册的著作权人。该画册收入了其独立创作的京剧脸谱272幅，这些作品在本领域有极高的权威性。该画册已再版10次，同时被翻译为英法等多国文字用于我国对外文化交流，还作为中国戏曲艺术发展的重要资料被各文艺团体、图书馆和艺术馆收藏。北京永和大王公司在2001年8月31日至9月30日的“和家将。齐亮相”超值优惠券大行动中，未经原告许可使用《京剧脸谱》画册中的7幅作品作为该优惠活动的广告宣传内容，在其店堂和网络上进行促销宣传，且未署作者姓名。该优惠活动持续时间长、范围广，严重侵害了原告的著作权。故原告诉至法院请求判令被告停止侵权；在该活动的促销宣传范围内，公开向原告赔礼道歉；并赔偿原告经济损失50万元。
2、被告辩称：
第一，涉案优惠活动广告系被告委托上海金诚广告有限公司提出创意、进行设计并制作的，因该广告而致的侵权后果应由该广告公司承担。被告未参与该广告制作的任何活动，无义务审查该广告是否侵犯了他人的著作权，因此被告无过错，不应承担侵权责任，不应作为本案被告。在本案审理过程中，被告还提出其超值优惠券所使用的七幅京剧脸谱中，夏侯德、牛邈两幅脸谱的颜色深浅与原告主张权利的美术作品不同，该两幅作品与原告作品并不一致；第二，由于京剧脸谱艺术属于民间文学艺术，并且已经广为使用，原告《京剧脸谱》画册中的脸谱与其他脸谱图书的画法和色彩基本相同，因此原告主张权利的脸谱并非原告所独创，不属于著作权法所保护的范围；第三，原告的赔偿请求没有法律依据，不应予以支持。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
原告赵梦林所著《京剧脸谱》画册于1992年由朝华出版社出版，1994年再版，该书由中国国际图书贸易总公司国外总发行。该书收录赵梦林绘制的京剧脸谱272幅，其中包括第11幅里克、第37幅牛邈、第42幅庞统、第46幅严颜、第51幅夏侯德、第74幅吕蒙和第187幅颜佩韦的脸谱。
2001年7月18日，被告北京永和大王公司和上海金诚广告有限公司签订广告合约，约定该广告公司负责“和家将”活动的广告创意、设计和完稿工作。2001年7月20日，北京永和大王公司向该广告公司支付了“和家将”活动设计制作费。2001年8月3日，北京永和大王公司向上海林口彩色印刷有限公司支付了印制超值优惠券71 000套的相关费用。2001年8月31日至9月30日，北京永和大王公司开展“和家将。齐亮相”超值优惠券活动，活动范围为北京市场。被告北京永和大王公司称涉案超值优惠券已全部发放完毕，原告对此未提出异议。原告还提供了其下载的涉及该超值优惠券活动的相关网页，其中亦使用了原告的涉案作品，但被告提出该网站系由永和集团制作的，与本案被告无关，原告亦未就此提供证据予以反驳。
现原告未能提供该超值优惠券原件，被告北京永和大王公司亦称该超值优惠券已发放完毕，无法提供原件。在本案审理过程中，被告北京永和大王公司称其超值优惠券所使用的七幅京剧脸谱以上海金丰易居购物中心发行的《易居屋讯》中“2000‘荣誉优质楼盘金秋汇展爆棚开幕”所刊载的京剧脸谱为准，即编号为J0104、J0105（新上海弄里人家）的里克脸谱；编号为J0126、J0127（上海春城）的牛邈脸谱；编号为J0123（华敏世纪广场）的庞统脸谱；编号为J0149（海天花园）的严颜脸谱；编号为J0119、J0121、J0122B（香树丽舍）的夏侯德脸谱；编号为J0106（上房置换）的吕蒙脸谱以及编号为J0125（蝶恋苑）的颜佩韦脸谱。对此，原告赵梦林予以认可。
经比对，被告北京永和大王公司制作的超值优惠券所使用的七幅京剧脸谱与原告主张权利的相关作品相同。被告认可使用上述京剧脸谱作品未征得原告赵梦林的许可，且在使用时未予署名。
上述事实有下列证据证明：
原告赵梦林所著《京剧脸谱》画册原件，证明原告是涉案美术作品的著作权人。
被告北京永和大王公司“和家将。齐亮相”优惠活动的优惠券复印件、该优惠活动的宣传材料以及原告提供的自永和集团网站下载的材料，证明被告实施了侵权行为。
被告与上海金诚广告有限公司签订的广告合约及该合约履行的票据，证明被告所使用的优惠券系委托上海金诚广告有限公司设计制作的；
上海金丰易居购物中心发行的《易居屋讯》原件以及《中国广告》2001年第2期原件，证明被告所使用的京剧脸谱来源于灵狮（上海）广告有限公司设计制作的《易居屋讯》所刊载广告中的脸谱。
（四）判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：
原告赵梦林创作完成了《京剧脸谱》画册，作为该画册中京剧脸谱美术作品的作者，其对该作品所享有的著作权应当受到我国著作权法的保护。独创性是我国著作权法所称作品应当具备的条件，是指某作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物。原告创作完成的京剧脸谱与被告向法庭提供的其他脸谱图书中的脸谱并不相同，原告为此付出了创造性劳动，因此其作品具有独创性，应当受到法律的保护。被告提出原告绘制的京剧脸谱并非原告所独创，不应受到著作权法保护的抗辩主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
被告北京永和大王公司未经原告许可，在其制作发放的超值优惠券上使用了与原告的京剧脸谱美术作品相同的七幅作品，且未署作者姓名。被告的上述商业性广告使用行为侵犯了原告对该作品所享有的著作权。被告以超值优惠券所使用的京剧脸谱中的两幅脸谱与原告主张权利的脸谱作品的颜色深浅不同为由，主张该两幅作品与原告作品不相同，依据不足，对其主张本院不予采纳。被告制作发放的超值优惠券虽系委托其他广告公司设计制作的，但作为该超值优惠券的商业性广告使用行为人不能因此免除其理应承担的法律责任，因此被告提出的其不应承担侵权责任的抗辩主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张被告北京永和大王公司侵犯其对涉案作品所享有的署名权、使用权和获得报酬权，应当承担相应的侵权责任，本院予以支持。原告还主张被告侵犯了其对涉案作品所享有的网络传播权，但原告未能举证证明被告实施了在网络上传播包含涉案作品的超值优惠券的行为，故本院对此不予支持。
本案原告请求法院判令被告承担公开赔礼道歉及赔偿经济损失的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。本院将根据被告侵权行为的影响等因素确定公开赔礼道歉的方式。关于赔偿经济损失的数额问题，原告所提赔偿请求数额过高，本院不予全额支持。本院将根据本案的具体情况，参考相关作品使用的付酬标准，综合考虑被告侵权的方式、范围和主观过错程度等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失的数额。鉴于涉案侵权超值优惠券已全部发放完毕，原告对此并无异议，故对原告请求判令被告停止侵权的主张，本院不予支持。
（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照2001年10月27日修正前的《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第四十六条第（二）项之规定，判决如下：
1、北京永和大王餐饮有限公司于本判决生效之日起三十日内在《北京晚报》上刊登向赵梦林赔礼道歉的声明，致歉内容须经本院核准，逾期不履行，本院将在该报登载本判决内容，所需费用由北京永和大王餐饮有限公司负担；
2、北京永和大王餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿赵梦林经济损失七万元人民币；
3、驳回赵梦林的其他诉讼请求。
案件受理费10010元，由赵梦林负担4010元，由北京永和大王餐饮有限公司负担6000元。
（六）解说
1、关于涉案京剧脸谱美术作品是否应当受到我国著作权法的保护问题
根据我国著作权法的有关规定，美术作品作为一种作品形式应当受到法律的保护。京剧脸谱这种具有民间文学艺术特点的特殊的美术作品是否应当受到我国著作权法的保护呢？本案被告即以京剧脸谱属民间文学艺术作品，无独创性为由，对涉案美术作品的可版权性提出抗辩。对此问题，学术界和司法界也存在不同的争论。有的同志认为，京剧脸谱属民间文学艺术作品的范畴，不应通过著作权法予以保护；也有的同志认为京剧脸谱虽具有民间文学艺术作品的某些特征，但仍属由作者创作完成的具有独创性的作品，应当受到著作权法的保护。以下从我国的有关法律规定、司法实践以及世界保护民间文学艺术作品的立法和实践方面对此问题进行分析和探讨。
根据1990年9月7日通过的我国著作权法第六条的规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”此后，虽然文化部积极主持召开了若干次会议对有关民间文学艺术作品法律保护问题进行了深入讨论，并就此展开广泛的调研和探讨，但迄今尚未出台相关法规。如何界定民间文学艺术作品、如何通过法律手段保护民间文学艺术作品就成为学术界和司法界所广为关注的问题。民族民间文化是人类遗产的重要组成部分，是维护人类文化多样性和创造性的重要前提和基础，不同的国家、民族创造的各具特色的文化，使世界文化呈现多样性，并使人类的创造力源源不断。中华民族五千年来创造了丰富多彩的民族民间文化-具有地域特征和民族风格的神话、音乐、舞蹈、曲艺、民居、民族体育活动等等。根据文化部部长助理贾明如在“国际民族民间文化保护研讨会”上的介绍，自二十世纪五十年代起，我国政府就开始组织对民间文学艺术的抢救、挖掘和整理工作，记录和整理了各种体裁和流派的传统剧目、曲目及其唱腔、曲牌、表演艺术、脸谱、服装等。为弘扬被称为国粹的京剧艺术，文化部成立了振兴京剧指导委员会并成立中国京剧艺术基金会支持京剧艺术活动。
民族民间文化的保护问题已经引起国际社会的广泛关注。联合国教科文组织积极倡导文化的多样性，呼吁各国重视无形文化遗产的保护。世界知识产权组织1982年制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》，2000年12月又成立了专门机构开展更加深入和全面的研究。日本、韩国、突尼斯等国家在民族民间文化保护立法与实践方面也取得了良好的成效。从世界各国有关民间文学艺术作品保护的法律看，通常认为民间文学艺术作品是指某一特定民族或一定区域内的群体，在长期生产、生活中，直接创作并广泛流传的，反映该区域群体的历史渊源、生活习俗、生产方式、心理特征、宗教信仰且不断演绎的民间文化表现形式的总称。由于民间文学艺术作品具有创作主体不确定和表达形式在传承中不断演绎的特点，因此，在民间文学艺术作品的权利归属问题上是有其特殊性的。一方面它已进入公有领域，另一方面它又与某一区域内的群体有无法分割的历史和心理联系。
虽然我国尚未对有关民间文学艺术作品的法律保护问题作出明确法律规定，但在司法实践中已经出现了涉及民间剪纸艺术、京剧脸谱艺术、赫哲族传统民歌等具有民间文学艺术特性的作品的著作权侵权纠纷。从前述国内外有关法律规定和实践看，北京市第二中级人民法院审理的赫哲族传统民歌案中原告主张权利的赫哲族传统民歌似乎更符合民族民间文学艺术作品的内涵，虽然剪纸作品与本案涉及的京剧脸谱作品均具有民间文学艺术的特性，但二者显然与“赫哲族民歌”-这一创作主体并不确定的作品性质有所不同。在已经由北京市第一中级人民法院审理的涉及民间剪纸作品纠纷中的剪纸作品和本案中的京剧脸谱作品均由特定的创作者创作，属于具有明确的创作作者的作品。本案中的京剧脸谱作品即系由原告赵梦林绘制而成的，虽然其创作过程中参考了传统京剧脸谱，但并非简单收录编排传统脸谱而成，而系改变传统画法所创作的“正脸”画法，因此涉案京剧脸谱作品具有独创性，属于我国著作权法所保护的作品。
本案被告以涉案京剧脸谱作品属于民间文学艺术作品，不应受到我国著作权法的保护为由而提出的抗辩主张，一方面表明对于民间文学作品的内涵尚有不同认识，同时也从另一角度向有关立法机关提出了尽快制定有关民族民间文学艺术作品保护法律的必要性和紧迫性。因为，显然由于相关法律规定的欠缺，使得某些使用者存在既然属于民间文学艺术，就应由全社会共享的不当认识。因此，有关民间文学艺术作品保护的相关法律规定应当尽快出台，以切实保护我国历史悠久的传统文化遗产。
2、关于美术作品损害赔偿数额的确定标准问题
知识产权的损害赔偿问题一直是理论界和司法界讨论的焦点问题，其中损害赔偿的原则、损害赔偿数额的计算方法及法定赔偿额问题、精神损害赔偿问题等都是引起争论的问题。在司法实践中，对于确定美术作品的损害赔偿数额标准问题，不同的法院和法官在也存在不同观点，从而在最终确定的侵权赔偿数额上出现较大的差异。因此，对此问题应当深入探讨，以最终统一执法力度。
（1）有关确定美术作品赔偿数额的法律依据：
-国家版权局制定、自1984年12月开始施行的《美术出版物稿酬标准》规定，年画、领袖像等美术作品的稿酬标准为每幅200元至400元，其他美术作品每幅2元至200元不等。
-1990年7月10日，国家版权局颁布《关于适当提高美术出版物稿酬的通知》中规定，“美术和摄影出版物的稿酬标准，以1985年文化部出版局颁发的《美术出版物稿酬试行办法》的标准为基础，提高50%左右，对特别优秀的作品，其付酬标准可以再适当提高，但提高幅度不超过100%”。
-1994年12月2日，国家版权局权办字[1994]64号《对〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的函》中提出在确定侵犯著作权的赔偿数额时，通常可考虑以下几点：（1）司法机关已有明确规定的，可参照司法机关的规定执行；（2）以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人的全部非法所得作为赔偿依据。这里的实际损失应包括著作权人因调查、制止侵权行为而支出的合理费用；（3）按著作权人合理预期收入的2-5倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2-5倍计算赔偿额。
-1996年12月，北京市高级人民法院在《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》中规定，著作权侵权损害赔偿可以采取以下三种方法：一是以被侵权人因被侵权所受到的损失为赔偿数额；二是以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额；三是对于国家规定有付酬标准的，按付酬标准的2-5倍计算赔偿数额。且侵权人除应赔偿被侵权人上述损失外，还应承担著作权人因调查、制止侵权行为等而支出的合理费用。
-2001年10月27日修正的著作权法第四十八条明确规定了有关侵权赔偿数额方面规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
（2）司法实践中确定美术作品侵权赔偿数额的方法：
司法实践中在确定美术作品侵权赔偿数额时，法院通常会适用以下两种计算方法：一是以权利人可能获得的合理预期收入为基础，确定2—5倍的赔偿数额。这种合理预期收入可能是酌定的稿酬支付标准，也可能是权利人已自行制定的许可使用费标准，还可能是相关作品同类使用方式应支付的许可使用费的行业标准；二是根据美术作品的历史文化价值、侵权情节等因素，由法院酌定侵权赔偿额。在这种情况下，有时会出现高额赔偿的情况。
法院在适用上述两种方法确定侵权赔偿数额时通常会考虑以下几个方面的因素：包括美术作品的历史、文化和艺术价值；侵权使用方式、时间、范围、侵权使用者的获利情况以及侵权人的过错程度等因素。根据不同的作品使用方式，法院会判决不同的赔偿数额，但通常都是根据同类作品使用方式所应取得的合理预期收入为基础来计算损失赔偿数额。但对于以广告方式使用权利人的美术作品的情况，还应考虑到其与一定的商业利益相联系，这种使用方式与未经许可将美术作品用于图书报刊出版的情况不同，因而在处理时会考虑其侵权范围、程度以及侵权使用者的获利等情况，适当提高赔偿数额。
本案中在确定侵权赔偿数额时，就参考国家版权局有关美术作品的付酬标准，以涉案京剧脸谱美术作品可预期得到的稿酬合理收入为基础，同时考虑到被告发放超值优惠券和在店堂内张贴海报等使用行为的广告宣传性质，按照合理预期收入的4倍确定赔偿数额，判决被告赔偿原告每幅美术作品一万元。判决后，双方当事人均未提起上诉并自觉履行了一审判决内容。
（3）根据修正后的我国著作权法的有关规定，在确定美术作品侵权赔偿数额时，应当考虑以下几个方面的问题：
第一、侵权损害赔偿原则问题：
对于损害赔偿的原则问题，历来有补偿原则与惩罚性赔偿原则的争论。补偿原则认为损害赔偿应仅针对权利人所受到的经济损失；惩罚性赔偿原则则强调对侵权行为的威慑与惩戒作用，同时也充分体现了对权利人权利的保护。目前，有的同志认为，为防止原告滥用诉权获得过高的赔偿额，法院在确定侵权赔偿额时应当坚持实际损失赔偿原则，对报酬的支付仍可比照国家著作权行政主管部门规定的作品使用报酬支付标准执行；也有的同志认为，为有效地打击侵权，损害赔偿的数额不可过低。因为如果赔偿数额较低，不仅不足以补偿权利人为打击侵权所支出的费用，而且对侵权人也不能形成震慑，更谈不上对其他人的警戒作用，因此应当采用惩罚性赔偿原则确定损害赔偿额。笔者认为，在确定损失赔偿数额时，应同时采用实际损失补偿和惩罚性赔偿相结合的原则。惩罚性赔偿原则在俄罗斯、英国以及美国等国的版权法中都有所体现，是适合知识产权损害赔偿特点的赔偿原则。前述国家版权局和北京市高级人民法院的有关规定中以权利人合理预期收入或国家规定稿酬的2—5倍计算赔偿数额的规定，就体现了这种惩罚性赔偿原则。因此，在确定侵权赔偿数额时，应适当考虑惩罚性赔偿，以加大侵权风险，防止侵权人出现侥幸心理。
第二，计算方式的运用问题：
根据2001年10月27日修正的我国著作权法的规定，在确定侵权赔偿数额时应首先考虑按照权利人的损失、侵权人的获利进行赔偿，这两种计算方法都不能确定赔偿数额的，才适用定额赔偿的规定。
-权利人的实际损失
对于权利人的实际损失，可以通过计算权利人的合理预期收入作为其实际损失。合理预期收入因作品使用方式的不同而不同，可能是一定的稿酬，也可能是一定的作品许可使用费。稿酬可以是国家规定的付酬标准，也可以是文化市场上通行的付酬标准；作品许可使用费，可能是权利人将相关作品许可他人使用的使用费标准，也可以是相关行业标准。对于国家规定的稿酬标准，可以参考国家版权局1984年制定的美术出版物稿酬标准。虽然随着经济和文化市场的发展，上述稿酬支付标准已经无法予以适用，但仍可资参考。据悉，国家版权局在我国著作权法修正后，也要着手对该稿酬支付标准进行修改，以适应当前文化市场发展的需要；对于作品许可使用费的标准，如果权利人有曾经许可他人使用其美术作品并就此取得许可使用费，或是权利人对作品的许可使用费问题有所规定，我们可以该使用费作为权利人的实际损失予以考虑；如果没有此类规定，可参考文化市场通行的行业标准来确定使用费标准。
-侵权人的违法所得
如不能确定权利人的实际损失的，可以按照侵权人的违法所得作为赔偿数额。但应当说明的是，侵权人的获利仅指使用该美术作品本身可能带来的经济利益，而不应考虑使用者因其他因素所获利益。
-定额赔偿
既不能确定权利人的实际损失，也无法确定侵权人的违法所得的，可以考虑有关定额赔偿的规定，在50万元以下确定赔偿数额。在适用定额赔偿时，应当从作品的价值、侵权方式和范围、侵权人主观过错程度等方面进行综合判断，避免出现高额赔偿的情况。
第三，精神损害赔偿问题。对侵害知识产权的行为能否造成精神损害，能否要求精神损害赔偿问题，我国民法通则和相关知识产权法律并没有作出明确具体的规定。对于此问题，大多数学者认为对知识产权侵权中涉及的侵害人身权的问题，应当适用精神损害赔偿责任予以补救。对于侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响或公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿损失的责任形式；对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。但是在确定赔偿数额时要综合各方面因素考虑，避免出现过高的精神损害赔偿数额。在司法实践中，也已经出现了相关案例。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中，两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画，法院认为被告侵害了原告的署名权，判令赔偿原告由此受到的损失。自2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》为民事侵权包括知识产权侵权精神损害赔偿提供了指导性原则，该解释明确精神损害赔偿金的性质为精神损害抚慰金，即是一种补偿性的赔偿，而非惩罚性赔偿，因而应避免出现过高的赔偿额。
第四、有关使用方式与赔偿数额的关系方面的问题。
对于美术作品的使用方式可以分为版权法意义上的一般性使用和将其用于产品上的商品化使用两个大的类型。对于将美术作品进行商品化使用的情况，在很多判例中到考虑产品生产数量，计算损失赔偿数额，该赔偿数额高于因著作权法意义上的使用而应赔偿的损失数额。如北京市海淀区人民法院一审判决的组画《武松打虎》的著作权人诉山东景阳岗酒厂侵犯其美术作品著作权纠纷案中，即根据被告使用原告主张权利的作品的范围、时间、数量、产品获利等因素综合判定被告赔偿原告20万元。应当指出的是，无论是哪种使用方式，版权法意义上的使用是基础性使用，也是计算经济赔偿数额的基础。
在使用方式方面还存在一次使用和多次使用问题，对于同一作品的多次使用的赔偿数额应当与对该作品的一次使用的赔偿数额有所不同。而且对于美术作品进行贬损性使用问题，也值得深入研究。在确定损害赔偿额时应当考虑这种贬损性的使用性质，适当提高侵权赔偿数额。北京市第二中级人民法院·冯刚
