一、案情 原审上诉人：天津狗不理包子饮食（集团）公司。 法定代表人：丁承志，总经理。 原审被上诉人：黑龙江省哈尔滨市天龙阁饭店。 法定代表人：陶德，经理。 原审被上诉人：高渊，男，34岁。住天津市。 原审上诉人天津狗不理包子饮食（集团）公司不服黑龙江省哈尔滨
一、案情
原审上诉人：天津狗不理包子饮食（集团）公司。
法定代表人：丁承志，总经理。
原审被上诉人：黑龙江省哈尔滨市天龙阁饭店。
法定代表人：陶德，经理。
原审被上诉人：高渊，男，34岁。住天津市。
原审上诉人天津狗不理包子饮食（集团）公司不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院关于天津狗不理包子饮食（集团）公司诉哈尔滨市天龙阁饭店、高渊商标侵权纠纷一案的终审判决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条的规定，向黑龙江省高级人民法院申请再审。该院于1994年12月14日，以（1994）黑申经监字第93号民事裁定，决定对本案进行提审。
该案第一、第二审判决认定的事实及判决结果：
1980年7月，天津狗不理包子饮食（集团）公司（简称狗不理包子饮食公司）取得中华人民共和国工商行政管理局第138850号狗不理牌商标注册证。1991年1月7日，被告高渊的委托代理人董凤利与被告哈尔滨市天龙阁饭店（简称天龙阁饭店）法定代表人陶德签订合作协议一份。1991年3月，被告天龙阁饭店开业后，即在该店门上方悬挂“正宗天津狗不理包子第四代传人高耀林、第五代传人高渊”为内容的牌匾一块，并聘请高渊为该店面案厨师。该店自1991年3月起经营包子。
哈尔滨市香坊区人民法院经审理认为，两被告签订合作协议和制作、悬挂上述牌匾的行为，是宣传“狗不理”创始人高贵友的第四代和第五代传人高耀林和高渊的个人身份，均不是在包子或者类似商品上使用与原告注册商标相同或者近似的商标、商品名称或商品装璜。故原告认为两被告侵犯其注册商标使用权证据不足。原告要求两被告停止侵权行为和在报纸上公开道歉及赔偿经济损失的请求，不予支持。判决驳回原告的诉讼请求。
狗不理包子饮食公司不服第一审判决，以原审判决认定事实不清，适用法律不当，有违公平原则为由，提出上诉。哈尔滨市中级人民法院经审理认为，本案事实清楚，被上诉人高渊和哈尔滨天龙阁饭店制作并悬挂的牌匾是对人的身份的宣传，而不是对上诉人注册商标的宣传，且被上诉人并未在包子或类似商品上使用与上诉人商标相同或相似的商标、商品名称、商品装璜，因此被上诉人侵犯上诉人商标专用权证据不足，对上诉人的上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决驳回上诉，维持原判决。
狗不理包子饮食公司仍不服，以天龙阁饭店和高渊已经构成商标侵权为理由，向黑龙江省高级人民法院申请再审。
黑龙江省高级人民法院经审理查明，原一、二审法院认定的事实基本清楚。另查明，原审被上诉人天龙阁饭店门上方悬挂的牌匾中间大字是“天津狗不理包子”，上是“正宗”下是“第四代传人高耀林、第五代传人高渊”均为小字，未悬挂天龙阁饭店牌匾。原审上诉人天津狗不理包子饮食公司于1980年7月已经取得国家工商局商标注册证；1993年3月1 日，国家工商局又批准该商标续展10年。在本案审理期间，经委托国家工商局鉴定，认为天龙阁饭店和高渊签订合作协议和制作、悬挂前述牌匾已经构成了商标侵权。
二、判决要旨
黑龙江省高级人民法院认为：“狗不理牌”商标是原审上诉人狗不理包子饮食公司在国家工商局注册的有效商标，依法享有专有权并受法律保护。原审被上诉人高渊虽自称为狗不理包子创始人的后代，但其不享有“狗不理”商标的使用权，亦无权与天龙阁饭店签订有关“狗不理”商标权使用方面的协议。原审被上诉人天龙阁饭店和高渊制作并悬挂牌匾，是为了经营饭店，不是为了宣传“狗不理”包子的传人。因此，天龙阁饭店未经狗不理包子饮食公司的许可，擅自制作并使用“狗不理”商标，属于《中华人民共和国商标法》第三十八条第（1）项规定的“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标”的商标侵权行为，构成对狗不理包子饮食公司的商标专用权的侵害，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项的规定，天龙阁饭店和高渊应当停止侵害，赔礼道歉，并赔偿因此给狗不理包子饮食公司造成的损失。原判决对天龙阁饭店和高渊的行为性质认定属适用法律不当，应予纠正。依照民事诉讼法第一百八十四条、第一百五十三条第一款第二项的规定，1994年12月28日判决：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（1993）哈经终字第295号民事判决和哈尔滨市香坊区人民法院（1993）香经初字第37号民事判决；
二、天龙阁饭店和高渊停止对狗不理包子饮食公司注册商标的侵权行为，自本判决生效之日立即摘掉悬挂于天龙阁饭店门前的牌匾并予以销毁；
三、天龙阁饭店和高渊于本判决生效之日起30日内在哈尔滨市级以上报纸上刊登赔礼道歉的声明，声明的内容由法院审定，其费用由天龙阁饭店和高渊负担。
四、天龙阁饭店和高渊因侵犯商标专用权应赔偿狗不理包子饮食公司44800元。此项赔偿为连带责任，于判决生效10日内偿付，逾期按民事诉讼法第二百三十二条执行。
一、二审案件受理费7380元由天龙阁饭店和高渊共同负担。
三、意义
法院判决确认了对于商标权的保护范围可以从原来的商品的范围及于服务的范围。法院的判决还确认可以在商标侵权中适用赔礼道歉的民事责任方式。同时该案的处理为如何商标权与其他权利冲突提供了一个范例。
四、分析
（一）注册商标权保护的范围
根据我国商标法的有关规定，注册商标权的内容应当包括两个方面，即自己有权行使的范围和禁止他人行使的范围。自己有权行使的范围，根据我国商标法的规定，局限于核准注册的商标和核定使用的商品，商标权人无权任意加以改变或扩大使用范围。如果擅自改变注册商标的文字、图形或其组合，或者将注册商标使用于核定商品以外的其他商品上，便超出了商标专用权的保护范围，不仅得不到法律保护，甚至还要受到法律制裁。但商标权人禁止他人行使的权利的范围则相当宽泛，即商标权人不仅有权禁止他人擅自在相同商品上使用于其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用于其注册商标相同或近似的商标。甚至，注册商标权的禁止范围可以延伸到他人在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，且足以造成误认的情形。因此，在注册商标权的保护中，非常重要的一点是禁止权的保护范围远远大于权利人自己行使的权利范围。这是由于知识产权客体的无形性造成造成的。
在本案中，由于涉案商品是包子，属于一种特殊商品，它与在商店柜台上所销售的印有某种商标标记的商品有所不同，它的制作过程属前店后厂，具有即卖即食的特点，故不可能在每个包子上均印上“狗不理”商标。因此消费者要区分哪些包子是“狗不理”包子，主要依据其服务标志辨别。因此被告虽然没有在具体的商品上使用原告的商标，但在对外提供的服务上利用了原告注册商标的商誉，通过在服务上彰显原告注册商标的方式来获取不正当的收益。与商标法实施细则第41条第（2）项规定的内容相比，超出了条文中的“商品”的范围，而扩大到服务的范围，但这是符合立法原意的。在《商标法》第4条第3款、《商标法实施细则》第2条第2款的规定中都明确“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。可见，被告虽然没有在商品上具体侵犯原告的商标权，但通过自己的服务侵犯了原告的商标权，因此应当属于侵犯商标权的行为。实际上，天龙阁饭店经营包子，门前悬挂“天津狗不理”的牌匾，其目的即在于广告宣告，这从两被告之间签署的使用“狗不理”商标经营包子的协议中也可以得出这个结论。
（二）侵犯注册商标权应承担哪些民事责任
虽然《民事通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式，但并非所有的民事责任均能适用于商标侵权行为。根据《民法通则》第118条的规定，侵害知识产权应当承担的民事责任主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失三种。《商标法》第39条、第40条中涉及商标侵权的民事责任只有停止侵权和赔偿损失两种。由于侵犯商标专用权是一种侵犯财产权的行为，因此对其适用的民事责任也应是财产性的民事责任，而不应当是人身性的民事责任。故法律规定的民事责任方式都是采用停止侵害、赔偿损失等方式。但是在本案中适用了在报纸上公开赔礼道歉的民事责任方式。我们认为在商标侵权纠纷采用公开赔礼道歉的方式是值得商榷的。因为赔礼道歉的民事责任方式一般为侵害人身权的行为所专有2，故法院的这种做法是否妥当，有值得进一步探讨的必要。一般认为，如果在侵权行为中，加害人的行为侵害公民或者法人的人格权，给受害人造成损害的，受害人得请求赔礼道歉。赔礼道歉作为一种民事责任的承担方式，主要适用于侵害公民姓名、肖像、名誉、隐私等方面的人格权及法人名誉、名称权的侵权行为3.既然承担赔礼道歉的民事责任应当有侵害人格权的情形下成立。我们就需要讨论在商标权上是否有人格权的存在。商标权作为知识产权的一个组成部分，现在学术界的通说认为其应当是财产权与人身权的结合4.但是大部分学者均无法阐明在商标权上如何体现人身权的特性。因此在商标权上如何适用赔礼道歉就值得商榷。当然由于商标本身体现一个企业的商誉的问题。因此如果商标权被侵害必然导致一个企业的商誉受损。如果涉及企业商誉，则属于企业的名誉权的保护问题，不属于商标侵权案件。由于在本案中原告是以商标侵权作为诉讼请求的，因此不能要求被告承担侵害企业名誉权的法律责任。
另外需要说明的一点是，由于我国的《民法通则》的立法模式将民事责任单独立为一篇，这是我国民事立法中的一个创举。但是由于这种立法模式的影响，无论是理论还是实务均忽略了对于不同种类的权利的侵害或义务的违反应当承担不同的民事责任的探讨，即忽视了立法技术上类型化的重要性，这在知识产权侵权案件中的审理中同样存在。
（三）商标侵权的抗辩事由
并非所有使用他人注册商标或其标记的行为均构成商标侵权行为。作为被告可以提出自己的抗辩事由，只不过这些事由必须由法律明确规定。在本案中，被告最主要的抗辩事由就是要保护被告合法彰显身份的权利。即被告的行为属于权利的合理行使。权利的合理行使主要指当注册商标的标记文字或图形与他人的姓名、肖像相同或近似时，他人在自己商品上以合理方式标注其姓名或肖像的，不属于侵犯注册商标权。因为这里涉及两种权利之间的冲突，如果注册商标权人通过权利人许可或其他方式而取得商标注册的，该姓名、肖像的权利人仍有以善意、合理的方式使用其姓名、肖像的权利，但这种权利行使限于表明权利人身份的目的。应当注意的是，如以恶意或不合理方式使用，足以使消费者误认的，构成商标侵权。如果在商品上表示字号、地理标志、产品种类、数量等标记，即使该标记与注册商标相同或近似，只要其目的仅在于表明商品的信息，而不作为商标使用的，并且不是以造成出处误解的，不属于商标侵权。在本案中，被告在牌匾上写明“正宗天津狗不理包子第四代传人高耀林、第五传人高渊”字样，该行为是属于被告高渊表明其姓名和个人身份还是属于侵犯“狗不理”注册商标专用权，一审、二审法院与再审法院有不同意见。我们认为，被告高渊享有姓名表示权，也可以提供其个人身份的信息，但其行使权利均应以善意，合理的方式。根据再审查明的案件事看，被告在表示姓名和身份时，故意突出天津“狗不理包子”字样，系恶意地以不合理方式使用姓名和进行身份表示，对消费者造成产品出处误导，而且考虑到两被告之间签署的关于商标权使用的协议，应当认定两被告主观上具有故意，因为两被告的行为已构成商标侵权，再审法院的认定是正确的。当然，具体案件必须结合个案的不同情况，作出适当判断。
