「案情」 原告：周振威，男，43岁，教师，住苏州市东港新村。 被告：新四军纪念馆。地址：盐城市城区建军东路159号。 1988年1月26日，新四军纪念馆委托周振威为其创作一幅设置在新四军重建军部旧址-泰山庙大殿西山墙、内容为“新四军原七位师长画像”的瓷壁画作品。双方
「案情」
原告：周振威，男，43岁，教师，住苏州市东港新村。
被告：新四军纪念馆。地址：盐城市城区建军东路159号。
1988年1月26日，新四军纪念馆委托周振威为其创作一幅设置在新四军重建军部旧址-泰山庙大殿西山墙、内容为“新四军原七位师长画像”的瓷壁画作品。双方口头约定：只给材料费，不计报酬。周振威接受委托后，按照新四军纪念馆的要求，用工笔画的表现形式，于同年9月7日完成了题为“将星云集、共缚天狼”的360cm×192cm的作品画稿，上画新四军原七位师长人像，背景为新四军千军万马前进，落款为“ 振威敬制”。作品创作过程中，新四军纪念馆提供了部分历史资料、照片等素材，并对该画的画意与风格作了指导和进行了审稿。在作品创作过程中，新四军纪念馆为周振威报销了画稿的材料费。新四军纪念馆接受画稿后，于1991年9月16日委托江西景德镇陶瓷学院附属瓷厂钟莲生将此画稿复制成陶瓷壁画。1992年4月28日、5月24日，周振威受新四军纪念馆委托，两去景德镇审稿，周振威发现复制的陶瓷壁画背景被修改，署名为“钟莲生、周振威合作”，即向新四军纪念馆提出书面反对意见。由于钟莲生坚持认为将工笔画烧制成瓷画是一种再创作，故新四军纪念馆对周振威的反对意见未予采纳。1992年10月16日，陶瓷壁画烧成后，被装贴在新四军重建军部旧址泰山庙大殿西山墙壁上。
1993年3月25日，周振威以新四军纪念馆未经其同意，擅自将此画作品作了修改，并至今不付给报酬为理由，向盐城市城区人民法院起诉，要求确认其著作权，由新四军纪念馆给付酬金，赔偿侵权行为所造成的损失。
新四军纪念馆辩称：我馆在委托时已言明报酬只是意思而已；我馆提供了有关资料，该画的创作思想和具体构思是我馆提出的，该画的著作权应属我馆。请求驳回原告的诉讼请求。
「审判」
盐城市城区人民法院审理认为：周振威受新四军纪念馆委托绘制壁画，双方没有就著作权的归属问题订立合同，著作权应属周振威所有。周振威要求给付一定的酬金是有道理的，应予支持。新四军纪念馆未经周振威同意，修改作品部分内容，是有责任的。依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第四十五条之规定，该院于1993年12月22日判决如下：
一、双方争议的壁画著作权归周振威所有；
二、新四军纪念馆在本判决生效后10日内一次性给付周振威壁画酬金人民币5500元；
三、新四军纪念馆未经周振威同意对作品内容的部分改动，应向周振威赔礼道歉；
四、鉴定费人民币300元，由新四军纪念馆负担。
宣判后，被告不服判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，称：争议壁画属违法产物。该壁画装贴在新四军重建军部旧址上，是对旧址原貌的一种歪曲，损害了旧址的历史意义和文物价值，致使旧址未被评上省级文物保护单位，这个行为是违反《中华人民共和国文物保护法》的。根据我国著作权法第四条关于“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的规定，这个违法产物不存在著作权的问题。委托周振威创作时双方有约定，不给付报酬，现判给付报酬不当。该作品是本馆委托周振威创作的宣传作品，定稿权在我馆，故对画的部份改动不属侵权行为。请求二审法院依法改判。
盐城市中级人民法院在审理中，经主持调解，双方当事人于1994年6月8日自愿达成如下协议：
一、双方争议之陶瓷壁画的工笔画稿著作权归周振威所有；
二、新四军纪念馆一次性补偿周振威人民币1200元，此款在本调解书送达时执行；
三、新四军纪念馆自行铲除装贴在新四军重建军部旧址-泰山庙大殿西墙的陶瓷壁画；
四、一审案件受理费770元，鉴定费300元，合计1070元，周振威负担970元，新四军纪念馆负担100元；二审案件受理费330元，新四军纪念馆负担100元，周振威负担230元。
上述协议，符合有关规定，二审法院予以确认。
「评析」
本案案情并不复杂，而且对争议作品属于著作权法所规定的委托作品，双方当事人也无争议。但争议作品是否存在著作权，如存在著作权，又归谁享有？委托人对委托作品是否享有修改权等著作权法律问题，有必要正确认识清楚。
一、新四军纪念馆在上诉时称，争议作品装贴在新四军重建军部旧址上，损害了旧址的历史意义和文物价值，这个行为不但违反《文物保护法》的规定，也和我国著作权法第四条的规定不相符，因而，争议作品不存在著作权问题。在这里，该当事人混淆了依法不享有著作权的作品和著作权人行使著作权应遵循的义务这样两个不同的概念。该当事人在上诉时所引著作权法第四条第二款“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”的规定，是对著作权人行使著作权应遵循的义务的规定，其前提是著作权人对其作品依法已享有著作权，故该当事人对所引法律规定的理解是错误的。而依法不享有著作权的作品，应是指著作权法第四条第一款和第五条所规定的那些作品，即依法禁止出版、传播的作品和不适用著作权法保护的作品。而本案争议作品即不属依法禁止出版、传播的作品，也不属不适用著作权法保护的作品，故该争议作品自创作完成之时起就自动产生著作权。同时，如果认为将争议作品装贴在具有文物价值的文物上是违反《文物保护法》的行为，该行为也不是周振威的行为，而是新四军纪念馆的行为。该馆将自己的违法行为说成是对方的行为，从而依此否认争议作品享有著作权，是不成立的。
二、新四军纪念馆在一审答辩时认为，本馆委托周振威创作壁画，是本馆提供了有关资料，作品的创作思想和具体构思也是本馆提出的，故争议作品著作权应属本馆。在这里，该当事人显然是混淆了职务作品著作权归属的条件和委托作品著作权归属的条件。既然承认是委托创作，那么，受托人创作完成的作品就是委托作品。而委托作品的著作权归属，只能依照著作权法第十七条规定的条件来判定，即委托作品著作权的归属，“由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。除此以外的条件，都不是判定委托作品著作权归属的条件。本案双方当事人在合同中未约定著作权的归属，故争议作品著作权依法即属受托人周振威享有。而提供资料（利用单位的物质技术条件）、提出创作思想和具体构思（单位意志）等条件，是认定职务作品著作权归属，认定法人作品，认定合作作品等著作权法律问题的条件之一，是不能作为认定委托作品著作权归属的条件的。因此，周振威创作完成并交付给新四军纪念馆据以复制成陶瓷壁画的工笔画稿，其著作权应归周振威享有。
但是，是否可以据此认为该工笔画稿（即原作）和据此烧制而成的陶瓷壁画（不同载体的复制件）是两个分别享有著作权的独立的作品呢？或者认为后者是合作作品（钟莲生、周振威合作）呢？在这里，关键的是认定陶瓷壁画件是不是创作产生的。首先，烧制而成的陶瓷壁画，是通过平面到平面的原样复制而再现原作品的，这种行为不是著作权法所称的“创作”行为；其次，从工笔画稿到用陶瓷载体表现同一作品，中间肯定有一个符合陶瓷表现手法的再加工的问题。这种再加工，是一种工艺加工，而不是艺术创作的过程，虽也有智力劳动的成分，但并不属于著作权法所称的智力劳动的范围，故这种再加工，不是“改编”，也不是“创作”，只能是一种“复制制作”。制作人可以制作人的名义署名，但不属于著作权署名权意义上的署名，制作人也就不能主张著作权。
三、争议作品复制成陶瓷壁画过程中的部份改动是否侵权？根据著作权法第十条关于著作权人对其作品享有的修改权和保护作品完整权的规定，在争议作品著作权归受托人周振威享有的情况下，周振威对其作品享有修改权和保护作品完整权。新四军纪念馆未经周振威的同意（钟莲生的修改行为视为是该馆的行为）修改了周的作品，并不顾周的反对意见，坚持将瓷画装贴出来，显然是侵犯了周振威对其作品享有的修改权和保护作品完整权。因此，新四军纪念馆在上诉时称其有定稿权，故其对画的部份改动不属于侵权的辩解，是没有法律依据的。如果认为在委托作品中委托人有定稿权，也只发生在委托作品的创作过程之中，表现为委托人对受托人提出一定的具体要求，受托人一旦完成创作交付作品，委托人接受了作品，除非经享有著作权的受托人同意，委托人是不得对作品作不符合受托人意志的改动的。
