原告：广西黑五类食品集团公司 被告：广西荔浦县豆浆晶厂 被告：广西荔浦县机械有限责任公司 审理法院广西南宁市中级人民法院 案号（1999）南市经初字第50号 审结日期1999年7月30日 一、当事人诉辨主张及其理由 （一）原告起诉书主要内容 1、请求事项 （1）判令被告因制
原告：广西黑五类食品集团公司
被告：广西荔浦县豆浆晶厂
被告：广西荔浦县机械有限责任公司
审理法院广西南宁市中级人民法院
案号（1999）南市经初字第50号
审结日期1999 年7月30日
一、当事人诉辨主张及其理由
（一）原告起诉书主要内容
1、请求事项
（1）判令被告因制售“青叶牌”精品黑芝麻糊与“青叶牌”南方风味黑芝麻糊分别侵犯了原告“91304447.4”号和“96319462.3”号外观设计专利权（专利名称为“黑芝麻糊包装袋”）。判令被告立即停止侵权行为，销毁其全部侵权包装袋及其印刷模版。
（2）判令被告赔偿因其侵权给原告造成的损失人民币七万元。
（3）判令被告在广西电视台和《广西日报》上公开向原告赔礼道歉，以消除其造成的不良影响。
（4）判令被告负担本案诉讼费等有关费用。
2、原告主张的事实与理由：
1994年1月，原告以原广西南方儿童食品厂为核心企业组建成立广西黑五类食品集团公司，原广西南方儿童食品厂（1984年注册成立）所有的债务债权（含知识产权）己归属于广西黑五类食品集团公司。
1989年，原告将其成功开发出的“南方牌”黑芝麻糊大批量地投放市场。因该产品具有香嫩爽口、风味独特、质量上乘且能保健等优点，加上原告较好的营销策略和手段，该产品很快便占领全国市场，成为全国广大消费者非常喜爱的知名商品。1991年11月4日原告将新推出的320克装“南方牌”南方黑芝麻糊包装向中国专利局申请专利，1992年10月14日获得外观设计专利权（专利号为：91304447.4），1996年原告办理了该专利权变更手续，将原专利权人广西南方儿童食品厂变更为现专利权人广西黑五类食品集团公司，1996年11月 4日还向中国专利局办理了该专利权的续展手续。为了满足市场需要，1996年原告又向市场推出480克装黑芝麻糊。原告于1996年11月14日将该包装向中国专利局申请专利，1997年9月6日获得外观设计专利权，专利号为：96319462.3，专利名称为：食品包装袋（南方黑芝麻糊）。目前这两项专利权为有效专利。这两项专利产品因深受市场欢迎，质量出众而多次获奖。以上证据均见有关附件。
然而，正当原告全力以赴推陈出新、拓宽市场、不断满足广大消费者需求的时候，一些厂家为了牟取非法利益，擅自仿冒原告“南方牌”黑芝麻糊包装装潢制售侵权产品，鱼目混珠、误导消费者。自1998年8月以来，原告首先在长沙市场发现被告广西荔浦县豆浆晶厂制造的“青叶牌”精品黑芝麻糊（ 280克装）和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊（480克装），之后又在山东、江苏等地市场大量发现这两种侵权产品。被告模仿原告产品的包装装潢，制售“青叶牌”精品黑芝麻糊和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊的行为，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包装袋”外观设计专利权。“青叶牌”南方风味黑芝麻糊中的“南方”两字冒用了原告的“南方”注册商标，又是一种侵犯注册商标专用权的行为。被告大量制造销售侵权产品，以质劣价低冲击原告“南方黑芝麻糊”专利产品市场，在经济上和声誉上给原告造成了严重损害。
原告认为，被告制售“青叶牌”精品黑芝麻糊和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊的行为，显然违反了《专利法》、《民法通则》和《商标法》的有关规定，侵犯了原告“南方黑芝麻糊包装袋”外观设计专利权，必须承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。根据《专利法》、《民法通则》和《民事诉讼法》的有关规定，特向法院提起诉讼，请依法审理，维护原告（专利权人）利益。
（二）被告答辩主要内容被告广西荔浦县豆浆晶厂答辩：答辩人生产的“青叶牌”精品黑芝麻糊与“青叶牌”南方风味黑芝麻糊两种产品的外观包装是答辩人自行设计的，并没有模仿被答辩人的包装装潢，虽然答辩人生产的这两种产品的外包装与被答辩人生产产品的外观包装有些相象，但并不是仿冒被答辩人的外观包装印制的，外观包装也不构成极为相似，色彩、图案、底色等差别较大，并不构成侵权。答辩人也不是大量生产该二种包装产品，答辩人于1998年8月份共印制了9000个“青叶牌”精品风味黑芝麻糊包装和25000个“青叶牌”南方风味黑芝麻糊包装。其中“青叶牌”精品黑芝麻糊包装生产了7300个包装产品，该产品全部销往长沙，因该包装印制不合格，已全部退货，退货后答辩人就一直不再生产该产品，退货产品一直存放在仓库里。“青叶牌”南方风味黑芝麻糊仅生产了7200个包装，该包装产品有30件销往山东，其他剩下销往长沙。由于这些产品销路不好，以后也一直未再生产。因此，被答辩人诉称大批发现这二种产品销售是不符合事实的。答辩人的注册商标是“青叶牌”，被答辩人的注册商标是“南方牌”，答辩人根本未侵犯其商标使用权。
被告机械公司在庭审申辩称：豆浆晶厂的包装与原告的包装相比，色彩、图案、底色等差别较大，不构成侵权。即使构成侵权，豆浆晶厂没有倒闭，我公司不应承担任何责任。因豆浆晶厂已由罗定谋承包，罗定谋亦应承担责任。根据最高人民法院的司法解释，而且原告主张赔偿7万元没有任何依据。请求驳回原告的诉讼请求。
二、法院认定事实及裁判理由
（一）法院审理认定事实
原南方食品厂于1991年11月4日就“黑芝麻糊包装袋”向中国专利局申请外观设计专利，1992年10月14日获得外观设计专利权，专利号为：91304447.4.该专利保护范围明确了要求保护色彩。1994年1月以原南方食品厂为核心企业改建成立了黑五类公司，原南方食品厂所有的债务、债权（包括商标权、专利权等）均归属于黑五类公司。1996年12月18日，国家专利局公告该外观设计专利权人由南方食品厂变更为黑五类公司，该专利现仍处于有效状态。1996年 11月 14日，黑五类公司将其生产的480克装南方黑芝麻糊包装袋向中国专利局提出外观设计专利申请； 1997年9月 6日，国家专利局授予其专利权，名称为“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”，专利号为：96319462.3，专利权人为黑五类公司，该专利权目前处于维持有效状态。
豆浆晶厂于1998年8月开始生产和销售“青叶牌”精品黑芝麻糊和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊。原告黑五类公司发现后，认为被告豆浆晶厂的上述产品外包装袋与其“黑芝麻糊包装袋”及“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”外观设计相近似，遂于1999年2月向本院起诉，本院受理此案后，于 1999年2月 8日依法查封了豆浆晶厂的“青叶牌”精品黑芝麻糊外包装袋7，300只和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊外包装袋 9，200只。
豆浆晶厂系机械公司下属不具备法人资格的分支机构，但领有《营业执照》。1997年10月8日，机械公司（原广西壮族自治区荔浦县农业机械修理制造厂）将豆浆晶厂发包给罗定谋个人经营，承包期从1997年10月1日起至2000年9月 30日止。
1997年6月30日，黑五类公司与广西容县康达食品有限公司签订了一份《专利实施许可合同》，约定由黑五类公司将其拥有的 9 1304447.4号“黑芝麻糊包装袋”外观设计专利许可广西容县康达食品公司实施，许可方式为普通实施许可，许可范围广西境内，使用费10万元，合同有效期至1999年5月30日止。同年7月16日，该合同经广西壮族自治区专利局审查登记，合同备案号为490 197006.之后，双方履行了该合同。1997年 11月 30日，黑五类公司与广西容县康达食品有限公司又签订了一份《专利实施许可合同》，约定由黑五类公司将其拥有的 963 19462.3“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”外观设计专利许可广西容县康达食品公司实施，许可方式为普通实施许可，范围在广西境内，使用费15万元，合同有效期至1999年12月 15 日止。同年12月 15日，该合同经广西壮族自治区专利局审查登记，合同备案号为4501 97007.之后，双方履行了该合同。
经将豆浆晶厂所使用的“青叶牌”精品黑芝麻糊包装袋与黑五类公司的“黑芝麻糊包装袋”的外观设计专利（专利号：91304447.4）所保护的范围相比较，可以看出：1、二者均用于黑芝麻糊的包装，其形状均为矩形；2、二者包装袋的四边均为黑色，内框边为橙色，框内色彩由红色向下逐渐变成黑色。主图案均为一只盛满黑芝麻糊的碗放置在一只碟子上，碟上还架着一只勺子，在碟子里均有绿叶衬托的花朵。在碟子右上方均有三个白色汉字，在碟子的左上方均为注册商标。在包装袋的最上端，均有一排橙色汉语拼音。在碟子的下方，有一排字体完全相同的“黑芝麻糊”汉字。二者均在橙色内框底部，标注生产厂家名称。从整体看，二者的形状、图案以及它们和色彩的结合基本相似。
经将豆浆晶厂所使用的“青叶牌”南方风味黑芝麻糊包装袋与黑五类公司的“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”的外观设计专利（专利号：9631 9462.3）所保护的范围相比，可以看出：1、二者均用于黑芝麻糊的包装，其形状均为矩形；2、二者包装袋的左右两边为黑底花边，底部边为黑色，顶部边均为绿色，且二者的顶边。及底边。内均有一排白色汉字。背影均为褐色花纹图案，二者主图案均分为上中下三部分图案构成，在居上图案中，二者均有一儿童及一妇女构图，在居中图案中，二者均为一黄边盾形图案，图案中均标有黄字黑芝麻糊字样。在居下图案中，二者均为一只盛满黑芝麻糊的白色的碗放置在一只白色的碟子上，碟上还架着一只银色的勺子。在碟子的左下部，有倒梯形的黄条条状图案，内有一排绿色汉字。在碗的右上部，有一飘动的黄色条状图案，内有红色汉字。从整体上看，二者的形状、图案以及它们和色彩的结合基本相似，所不同的仅是一些具体细节的文字，图案和色彩。
（二）法院适用法律理由
1、适用法律
（1）《中华人民共和国专利法》（1992年条文）第十一条第二款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，既不得为生产经营目的制造或者销售其外观设计专利产品。”
（2）《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响、赔偿损失。”
2、裁判理由
原告黑五类公司拥有91304447.4号“黑芝麻糊包装袋”和963 19462.3号“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”专利权，其合法权益应当受到法律保护。
（1）外观设计侵权的判断方法根据我国专利法及有关法律规定，判定是否侵犯外观设计专利权，是以行为人是否擅自使用了与该专利相同或相近似的外观设计来确定的。在审查被控侵权产品的设计与权利人的外观设计专利是否相同或相似时，应审查两种设计的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合是否相同或相似。文字作为图案使用时，作为图案予以审查。不作为图案的文字不在外观设计审查的范围内，而是由另外的法律法规予以保护。
（2）侵权判断的标准
判断外观设计的相似性，应着重从整体上考虑，从一般购买者的角度来观察。根据对比和分析，可以看出被告豆浆晶厂所生产的“青叶牌”精品黑芝麻糊包装袋设计和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊包装袋设计在形状、图案、色彩三个方面，均分别与原告黑五类公司的91304447.4号专利和96319462.3号专利保护的范围相似。
且其使用这两种相似的包装袋未经原告黑五类公司许可，故应认为被告豆浆晶厂的行为侵犯了原告黑五类公司的外观设计专利权。被告豆浆晶厂所指出的一些具体细节上的不同点，均不能否认相似的存在。故被告豆浆晶厂以此为由主张不构成专利侵权，理由不成立，本院不予支持。
（3）赔偿的计算
原告黑五类公司在起诉时要求以其许可他人实施其外观设计专利的许可费作为赔偿的依据，符合法律的规定，应予支持。被告豆浆晶厂生产侵权产品的时间为6个月，应以6个月的专利许可费作为赔偿标准。
（4）民事责任
因被告豆浆晶厂不具备法人资格，不能独立承担民事责任。故其民事责任应由其法人单位被告机械公司共同承担。被告机械公司以其已将豆浆晶厂发包给他人经营为由，主张其不应承担责任，因无法律依据，本院不予支持。
另原告黑五类公司请求销毁侵权印刷品制版，因未提供被告豆浆晶厂的制版证据，本院不予支持。
（三）裁判主文
1、被告豆浆晶厂应当立即停止侵犯原告黑五类公司91304447.4“黑芝麻糊包装袋”专利权和963 19462.3“食品包装袋（南方黑芝麻糊）”专利权的行为；
2、被告豆浆晶厂及被告机械公司应共同赔偿原告黑五类公司经济损失62500元，限于本判决生效之日起10 日内付清，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息；
3、被告豆浆晶厂应于本判决生效之日起10日内在《广西日报》上刊登致歉声明，向原告赔礼道歉，声明内容需经本院审核。逾期本院将公布判决主要内容，费用由被告负担；
4、销毁由本院查封的被告豆浆晶厂所生产的“青叶牌”精品黑芝麻糊外包装袋7300只和“青叶牌”南方风味黑芝麻糊外包装袋9200只。
案件受理费2610元，财产保全费720元，共计3330元，全部由被告豆浆晶厂和被告机械公司共同负担。
三、评析
（一）“黑芝麻糊包装袋”的外观设计专利特点
我国专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业设计的新设计。”根据这个定义，我国外观设计专利具有以下特点：（1）外观设计必须是对产品的外表所作的设计。即外观设计必须以产品的外表为依托，构成产品和设计的组合。（2）构成外观设计的是产品的形状、图案、色彩或者其结合。（3）外观设计是是用于工业上应用的新设计。“适用于工业上的应用”是指该外观设计能应用与产业上并形成批量生产，“新设计”是指该外观设计是一种新的设计方法。（4）外观设计必须有美感。从而可知，我国外观设计专利实质要件必须符合新颖性、创造性、工业实用性、富有美感。根据美国专利法的规定，外观设计获得专利的要求也有四个：即产品、装饰性、新颖性、和非显而易见性。其中“产品”包括了工业实用性，“装饰性”包括了美感，而“非显而易见性”则是创造性的另一种表达方式。可见，中美两国对外观设计可获专利性的要求是一致的。
1、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的形状。对产品的形状概念有不同的表达，一种解析为图片或者照片中立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓。另一种解析为三维产品的造型，如电视机、小汽车的外形。后一种解析排除形状的概念适合于平面产品，所以，“黑芝麻糊包装袋”产品使用形状概念没有意义。但从法理上，形状是产品必须具备的空间特征，只有形状才可以单独作为产品的外观设计给与保护。
2、黑芝麻糊包装袋“外观设计的图案。对图案的概念，也有不同的表达，一种认为图案是指图片或者照片中的由线条、图形、符号、文字组成的装饰产品的画面。另一种认为图案是两维平面设计，如床单、地毯的图案等。显然，”黑芝麻糊包装袋“是一种图案设计，并通过设计一种独特的图案获得外观设计专利的。
3、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的色彩。色彩是指图片或者照片中用于产品上的颜色或者颜色的组合。图案和色彩不是每个产品都必须具备的，色彩可以依附于一定的图案和依附于一定形状产品表面，脱离了产品设计仅仅是图案或色彩，可以成为美术作品，但不是外观设计。产品的色彩不能单独构成外观设计。色彩可以构成图案部分，也可以构成形状部分。
4、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的美感。事实上运用图案、色彩对产品的外表进行装饰或设计必然给产品带来一定的美感。由于产品是否具备美感是一种主观标准，很难在社会上取得共识，因此，产品具有美感不应过分强调。在实务中，只要不是极为丑陋的，不违背公序良俗的，都应认为是具有美感的。
5、“黑芝麻糊包装袋”外观设计的新颖性。什么是新颖性，我国专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或相似。”其中不相同是指新颖性，不相似是指独创性或创造性。我国很多外观设计专利是在已有产品的形状、图案、色彩的基础上，对该产品某些外观局部进行改进，设计了更为美观的产品。因此，外观设计专利的图片或照片中的产品外观与申请日前已有产品的外观相比，有许多相同之处，这些相同部分，属于公众可以自由使用的部分。
二、“黑芝麻糊包装袋”外观设计侵权行为的判断的方法
裁判理由认为，根据我国专利法及有关法律规定，判定是否侵犯外观设计专利权，是以行为人是否擅自使用了与该专利相同或相近似的外观设计来确定的。在审查被控侵权产品的设计与权利人的外观设计专利是否相同或相似时，应审查两种设计的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合是否相同或相似。这一观点未完全正确。
专利法规定：“外观设计专利权的保护范围以表示图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”因此，外观设计专利权的保护范围应限于表示在图片或者照片中的该产品的形状、图形、色彩或者组合的富于美感的新设计。所以，侵权的判断因当将被控的产品的设计与原告外观设计的图片、照片的形状、色彩、图案相比较，相同或者相近似的，构成侵权，否则不构成侵权，而不是将被控的产品的设计与原告的产品外观设计相比较。本案中，法院将被控产品外观设计与原告的产品外观设计进行比较这是不妥当的。但也有客观原因，因为原告提供的专利局的《外观设计专利公报》上的专利外观设计的图片或者照片，不是彩色的而是黑白的，法院应当要求原告提供在专利部门备案的外观设计的彩色的图片或者照片。但当事人不要求对产品的色彩进行保护的，也可以不提供彩色的图片或者照片。
然而，本案实际操作不是将两种外观设计相比较，从认定事实部分可以看出——“经将豆浆晶厂所使用的”青叶牌“精品黑芝麻糊包装袋与黑五类公司的”黑芝麻糊包装袋“的外观设计专利（专利号：91304447.4）所保护的范围相比较，可以看出……”所以，前面所说“应审查两种设计的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合是否相同或相似。”也可能是文字表达上重大的失误，并不影响裁判结果正确性。
裁判理由认为，文字作为图案使用时，作为图案予以审查；不作为图案的文字不在外观设计审查的范围内，而是由另外的法律法规予以保护。这一观点是正确的。因为按照外观设计专利概念，图案由线条、图形、符号、文字等组成，表达一定的审美观念，具有一定装饰意义。但文字也可以与图案相独立，没有任何装饰作用，起到补助性说明、提示作用。这些文字受著作权法等法律的保护，并不受外观设计法的保护。
三、“黑芝麻糊包装袋”外观设计相同或者相近似的主观标准
裁判理由认为，判断外观设计的相似性，应着重从整体上考虑，从一般购买者的角度来观察。这一观点是正确的。中国专利局发布的《审查指南》规定，判断外观设计是否相同或者相近似，按一般购买者水平判断，而不是指专业技术人员。权威的观点认为 ，工业品外观设计属于美学领域，实行外观设计专利制度的目的，在于保护和鼓励工商业者制造实用性和美观外表相结合的商品，而富有美观外表的物品会大大提高消费者的生活情趣，因此，判断被告的产品外观设计是否相同或者相似，应当以此类产品的消费者或者用户作为评判的主体，以他们的平均审美水平进行比较观察，而不是以该产品制造领域的专业技术人员。这种意见是有一定道理的。因为，对于是外观设计专利产品或者不是外观设计专利产品所存在的细微差别，市场上一般消费者是不容易区分的，而专家或者专业技术人员则比较容易区分，如果以专家或者专业技术人员的标准衡量，专利侵权的范围就大大缩小了，而产品的消费群体是一般消费者而不是专家或者专业技术人员，这样，就不利于打击专利侵权行为，维护专利权人的合法权益。本案中法院以一个普通消费者的眼光作如下分析观察：
二者均用于黑芝麻糊的包装，其形状均为矩形；二者包装袋的四边均为黑色，内框边为橙色，框内色彩由红色向下逐渐变成黑色。主图案均为一只盛满黑芝麻糊的碗放置在一只碟子上，碟上还架着一只勺子，在碟子里均有绿叶衬托的花朵。在碟子右上方均有三个白色汉字，在碟子的左上方均为注册商标。在包装袋的最上端，均有一排橙色汉语拼音。在碟子的下方，均有一排字体完全相同的“黑芝麻糊”汉字。二者均在橙色内框底部，标注生产厂家名称。从整体看，二者的形状、图案以及它们和色彩的结合基本相似。
法院的判断是完全正确的。但是，判断被控产品是否与外观设计专利设计相近似或者相同，应当属于法律问题，而不属于事实问题，这一部份应当写进本院认为部分，而不应写在事实部分。
四、被告是否侵犯了原告的商标专用权
原告诉称，“青叶牌”南方风味黑芝麻糊中的“南方”两字冒用了原告的“南方”注册商标，又是一种侵犯注册商标专用权的行为。被告答辩，答辩人的注册商标是“青叶牌”，被答辩人的注册商标是“南方牌”，答辩人根本未侵犯其商标使用权。被告是否侵犯原告的商标专用权是本案的一个争执焦点，而商标专用权是一项独立的民事权利，原告的主张又提出了事实理由，所以说原告的请求形成了一个诉，而法院则没有回答是否侵犯商标专用权问题，显然，审理中遗漏了一项诉讼请求。
被告是否侵犯了原告的商标专用权？商标侵权是指未经注册商标所有人的许可，为了商业目的，在相同商品或者类似商品上，使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为。商标侵权主要有以下特征：（1）在相同商品或者类似商品上，使用了与他人注册商标相同或者相近似的商标。（2）这种使用必须造成误认的可能性。如果不会造成误认，则不构成侵权。这是商标侵权的本质所在。（3）这种使用必须是未经注册商标所有人的许可。如果经过注册商标所有人的许可，不构成侵权，而是一种合法使用。（4）这种使用必须是为了商业目的。商业目的使用，主要是指为了赢利的目的在生产经营活动中的使用。
根据《中华人民共和国商标法》（1993年文本）第38条，侵犯商标权有下列几种行为：一是未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的；二是销售明知是假冒注册商标的商品的；三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；四是给他人注册商标专用权造成其他损害的。对第四种侵权行为，商标法实施细则第41条作了进一步的解释，明确了下面三种行为属于侵权行为：第一，经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的；第二，在同一类或者类似商品上讲他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；第三，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
本案原告和被告生产的黑芝麻糊分别有不同的注册商标，原告是“南方牌”而被告是“青叶牌”，两个注册商标并不相同或者近似，仅从这一点还不能认定被告侵犯商标专用权。但被告“青叶牌”南方风味黑芝麻糊中的“南方”两字使用了原告的“南方”注册商标，尽管被告自己生产的产品是“青叶牌”，注册商标不同，同样可以误导消费者误认为“南方风味黑芝麻糊”是原告生产的，以至造成对原告注册商标专用权的损害。所以，应当根据商标法实施细则“在同一类或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”的规定，认定被告侵犯了原告的注册商标专用权。
五、民事责任的竞合
本案中被告的产品与原告外观设计专利相近似，侵犯原告的外观设计专利权，又在同一类商品上将他人注册商标相同的文字作为商品名称或者商品装潢使用，侵犯原告商标权。同一种行为违反了专利法和商标法，引起了两种民事责任，当事人依照何种法律规范承担民事责任，如何承担民事责任，是我们需要解决的问题。
民法上，不法行为人实施的某一违法行为符合多种民事责任构成要件，从而在法律上导致多种民事责任形式，这种现象称为民事责任竞合。 民事责任竞合特点是：第一，责任竞合是因某个违反民事义务的行为引起的，责任竞合产生是因一个违反义务的行为所造成的，如果数人基于共同故意或过失而实施统一不法行为，亦视为一个行为；第二，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定，由此使行为人承担一种责任还是数种责任的问题，需要法律确定；第三，数个责任之间互相冲突。一方面，行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的。另一方面，同一不法行为产生数个责任，彼此间不能互相吸收，也不应同时并存。
在民事责任竞合的情况下，不法行为人的违法行为的多重性必然导致双重请求权的存在，本案中原告就提出了两项请求权，即提出了被告侵犯外观设计专利和提出了侵犯商标专用权两项请求。依我国大多数学者的意见，不是主张禁止责任竞合，而是承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。德国法是允许责任竞合的典型代表。而承认双重请求权的存在，应当允许当事人在两项请求权中进行选择，使一项最有利于当事人的请求权得以实现，而在实现这一项请求权的同时，另一项请求权发生障碍。这是因为法律上允许同时实现两项请求权，则意味着当事人将获得双重赔偿，对于侵权行为人来说，将使其负有双重赔偿责任，显然有失公平。所以，本案可以认定被告存在侵犯外观设计专利和侵犯商标专用权，但原告请求了其中一项权利，就不能再请求另一项权利，被告只承担侵犯外观设计专利的民事责任，或者承担侵犯商标权的民事责任，不应同时承担两种民事责任。根据证据法法官应当向当事人释明。
六、侵犯外观设计专利赔偿数额的计算
裁判理由认为，原告黑五类公司在起诉时要求以其许可他人实施其外观设计专利的许可费作为赔偿的依据，符合法律的规定，应予支持。被告豆浆晶厂生产侵权产品的时间为6个月，应以6个月的专利许可费作为赔偿标准。这种将专利使用费作为侵权损害赔偿的计算依据是正确的。因为：专利侵权的损害赔偿应当贯彻全面赔偿原则，是专利权人因侵权行为所受到的实际损失能够得到合理的赔偿。按照最高法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定，专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失为损失赔偿额。计算方法是，因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所的之积，即为专利权人的实际经济损失。（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是，侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（3）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。不低于专利许可使用费的合理数额可以理解为使用费的1倍，这种计算方法适合于多数侵权案件的情况，对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权、等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身就是很大的，不宜在按倍数计算，要注意防止有的当事人采用倒签合同的办法骗取高额赔偿。（4）当事人双方用其他计算方法计算损失额的，只要是公平合理的，应予准许。（5）最高法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定，对于按法律规定的方法被侵权人损失额仍不能确定的，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿额，最多不得超过50万元。
本案按照最高法院司法解释，在专利权人因侵权行为受到的实际经济损失和侵权人因侵权行为获得的全部利润无法查清的情况下，以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，法律依据是充分的。
七、分支机构和承包人的民事责任
裁判理由认为，因被告豆浆晶厂不具备法人资格，不能独立承担民事责任。故其民事责任应由其法人单位被告机械公司共同承担。被告机械公司以其已将豆浆晶厂发包给他人经营为由，主张其不应承担责任，因无法律依据，本院不予支持。
分支机构的民事责任。 法人的分支机构是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。一般情况下，法人的营业场所与住所是一致的，但由于业务需要，法人也可以在住所以外的地点设立营业场所，为了取得营业资格，法人的分支机构产生了。根据《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第四条，不具备法人条件的企业和经营单位，包括联营企业、企业法人的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营单位、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构等，应当申请营业登记。也就是说，分支机构不具备法人资格。没有独立的法人资格，就不能独立承担民事责任。所以，分支机构对外发生的债权债务，由开办单位承担民事责任。被告豆浆晶厂系被告机械公司下属的分支机构，领有《营业执照》，但不具备法人资格，所以，民事责任由被告机械公司承担。
承包人的民事责任。承包经营是指按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业责权利关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。承包经营的形式有三种：一是个人承包经营企业；二是合伙或者非法人组织承包经营企业；三是其他法人企业承包经营。承包经营关系发生在企业内部，是企业加强管理，提高经济效益的管理方式，企业不因为与承包人签订了承包合同就改变了企业的性质，企业承包经营者亦无需进行企业变更登记。所以，企业在承包期间对外所发生的债权债务仍然是这个企业所负担的债权债务，应当由该企业以自己的独立财产承担民事责任，企业不得以内部承包经营进行抗辩，拒绝承担对外债权债务。所以，机械公司（原广西壮族自治区荔浦县农业机械修理制造厂）将豆浆晶厂发包给罗定谋个人经营，虽然在承包经营期间，仍然要承担侵权民事责任。
