[案情] 原告：济南雕塑创作室 被告：刘玉安 被告：山东正方环艺工程有限公司 1998年9月，原告接受济南市建委泉城广场建设指挥部的委托，设计并创作将安置于泉城广场的浮雕作品。1998年12月14日，济南市建委组织专家对原告创作的第六稿《泉城揽胜》进行评审，被告刘玉安
[案情]
原告：济南雕塑创作室
被告：刘玉安
被告：山东正方环艺工程有限公司
1998年9月，原告接受济南市建委泉城广场建设指挥部的委托，设计并创作将安置于泉城广场的浮雕作品。1998年12月14日，济南市建委组织专家对原告创作的第六稿《泉城揽胜》进行评审，被告刘玉安参加了评审活动。原告创作的第六稿《泉城揽胜》以多场面组合的构成手法，将泉城“三大名胜”、“四大泉系”、“齐烟九点”、“灵岩圣境”、“四门古塔”、“龙山文化”等景观和文脉融为一体，充分体现了泉城“山、泉、湖、城、河”特色，展示了泉城丰富多彩、古老庄重的文化风貌。1999年2月1日下午，泉城广场建设指挥部召开了有市领导参加的第十五次现场办公会，决定采用原告的第六稿《泉城揽胜》。同时，要求在现设计基础上再加上具有较高知名度的章丘百脉泉。1999年7月8日，被告山东正方环艺工程有限公司与泉城广场建设指挥部签订一份泉城广场《泉城揽胜》浮雕设计制作工程承包合同，约定由山东正方环艺工程有限公司制作被告刘玉安设计的《泉城揽胜》，1999年10月，该工程完工，《泉城揽胜》浮雕被安置于泉城广场中部。
[当事人诉辩内容]
原告济南市雕塑创作室诉称，原告是第六稿《泉城揽胜》作品的作者，依法享有著作权。两被告所设计制作的《泉城揽胜》是对原告作品的剽窃，原告作品完成并公开在前，被告知悉原告的作品及其创意；被告作品的内容大都同于原告作品。请求判令两被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失20万元。
被告刘玉安辩称，安置于泉城广场中部的《泉城揽胜》浮雕作品是命题征集方案，出题者是建设单位泉城广场指挥部，应征者均须在济南的历史名胜和现实景点中进行选择和创作，应征者的创作题材和内容已由建设方限定，离开这些内容，则是与本方案无关的跑题之作。美术作品的表现形式分整体和局部两个基本部分组成，双方在整体构图上没有相同、相似之处，被告画面中央是解放阁，自左向右排列的景点与原告不同，各个景点都是按照地理坐标依次排开，上下起伏穿插，有严密的地理科学依据，而非依照原告的方式排列。双方的局部造型不同，被告每个景点均画出建筑的两个立面，采用景物透视技术，增加立体视觉效果。被告的作品无论是整体还是局部，无一处与原告相同或相似。被告虽然参加了对原告作品的评审活动，
知悉其创作思想，但是，著作权法保护作品的表现形式，不保护思想。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告山东正方环艺工程有限公司辩称，泉城广场建设指挥部委托设计制作浮雕，这项工程含方案设计和雕刻施工两个阶段，我单位负责浮雕的施工，被告刘玉安负责设计。本案争议为侵犯著作权纠纷，指向被告刘玉安，与我单位无关。
[审判]
审理期间，济南市中级人民法院委托科学技术部知识产权事务中心就原告的第六稿《泉城揽胜》与被告刘玉安的被控侵权作品即安置于泉城广场的浮雕作品底稿进行对比鉴定。经过原、被告的异议，科学技术部知识产权事务中心作出技术鉴定报告书，其正文为：经过对原告作品和被告被控侵权作品的比较，专家们一致认为，原告作品和被告被控侵权作品属创作风格和创作手法不同的两部作品。
具体原因如下：
1原告作品所体现的现代装饰风格较为明显；被告作品所体现的中国传统风格较为明显。
2、原告作品基本采用平面表现方法；被告作品基本采用传统透视方法。
3、原告作品基本采用写实的方法；被告作品基本采用抽象的手法。
4、原告作品和被告作品针对同一内容的具体表现手法不同。例如：（1）水：原告作品采用水纹状；被告作品采用鱼鳞状。（2）云：原告作品用带状云；被告作品采用祥云。（3）垂柳：原告作品采用静态和装饰性的表现手法；被告作品采用抽象和动态的表现手法。（4）鸟：原告作品以小鸟联结画面；被告作品未采用此种表现手法。
5、原告作品和被告作品的整体布局不同。
综上所述，原告作品与被告被控侵权作品的表现形式不同。
济南市中级人民法院认为，审理侵犯著作权纠纷案件应依次解决三个主要问题：首先，原告的作品是否属于著作权法意义上的作品，即原告是否拥有著作权。其次，对比原告拥有著作权的作品即权利作品与被告的被控侵权作品，看二者的表现形式是否相同。最后，当权利作品与被控侵权作品的表现形式相同时，审查被告的被控侵权作品有无合法来源，即被控侵权作品是因艺术创作的巧合而与权利作品相同，还是抄袭、剽窃的产物。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。著作权
自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。原告的第
六稿《泉城揽胜》系其独立创作，属于著作权法意义上的作品，原告对此拥有著作权。科学技术部知识产权事务中心的鉴定，程序合法，其鉴定结论客观真实，可以采信。被告刘玉安和山东正方环艺工程有限公司设计、制作《泉城揽胜》浮雕，并未侵犯原告的著作权。被告刘玉安的抗辩理由成立，予以采信。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第二十三条的规定，判决驳回原告济南市雕塑创作室的诉讼请求。本案宣判后，当事人未在法定期限内提起上诉，本判决业已生效。
[评析]
本案主要涉及两个法律问题：（一）以相同体裁表现相同主题的作品的侵权对比。（二）如何认识委托鉴定以及鉴定结论的采信。下面分别评析。
一、以相同体裁表现相同主题的作品的侵权对比。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。该规定表明，著作权法意义上的作品须具有独创性和可复制性，该二性的结合体现了著作权制度的设立目的和价值。独创性，又称原创性，是指作
品与已有作品相比不同，是作者智力创作活动的直接结果，类
似于专利法中的新颖性和创造性。可复制性，亦称可再现性，是指作者能以某种方式让社会公众知悉其作品，并能为社会公众欣赏或利用，这也是著作权法以赋予作者对其作品享有独占利益为“对价”，来促进文学、艺术和科学事业的发展。著作权法保护作品的表现形式，还是作品的内容，还是二者兼有，学界一直存有争议。但是，从任何内容均需借助一定形式来表现这一角度来讲，著作权法保护作品的表现形式这一通说还是成立的。本案中，浮雕作品属于美术作品，原告的权利作品和被告的被控侵权作品均是借助美术体裁来表现相同的主题，即通过刻画济南市的历史名胜和现实景点，表现泉城和历史文化名城这一主题，所以，二者所选取的刻画对象绝大部分是相同的。上述内容对于作品来讲，是素材、构思，是非常重要的。但著作权法并不保护上述内容，而是保护作品如何表现这些内容即作品的表现形式。美术作品的独创性体现在如何构图和如何刻画被描写对象上，美术作品的侵权可能体现在整体构图和刻画手法的相同上，也可能体现在局部构图和刻画手法的相同上，这与专利侵权对比判断的标准是不同的。通过科学技术部知识产权事务中心的鉴定结论，我们可以发现，原告的权利作品与被告的被控侵权作品在整体或局部的构图和刻画手法是不同的，所以，两部作品是不同的，被告未构成侵权。
二、如何认识委托鉴定和鉴定结论的采信
目前，由于执法环境等因素的影响，不少同志主张委托鉴定应坚持法定性，即应委托法定的有资质的鉴定部门进行鉴定。本案原告代理律师在诉讼中也一直坚持这一观点，并对法院的委托鉴定和鉴定结论提出异议。笔者认为，诉讼中的委托鉴定与行政执法中的鉴定有本质的不同。根据诉讼理论，鉴定结论是证据形式之一，是法院组织专家或委托有鉴定能力的单位通过专门的技术工作来解决技术难题，鉴定结论能否被法院采信并成为有效证据，不仅要经过当事人的质证，还要经过法院的审查。所以，委托鉴定的生命力不在于鉴定单位的法定性，而在于鉴定单位的中立性和客观性，鉴定单位更应该象仲裁机构那样具有民间性。法院在委托鉴定时，应重点审查专家或鉴定单位的鉴定能力和其履行委托事务的中立性，而不应该只偏爱于鉴定单位是否是本行业的法定权威部门。法院应加强对委托鉴定的监督，严格审查鉴定结论。鉴定单位出具的鉴定结论只能解决技术问题，不能涉及案件的实体处理。鉴定单位在形成鉴定结论以前，可以象法院庭审那样，组织各方当事人就技术问题充分陈述意见。庭审时，应尽量通知专家或鉴定单位代表到庭，以便接受当事人的质询和法庭的调查。本案中，原告
律师主张科学技术部知识产权事务中心没有进行作品鉴定的资
质，不是国内进行作品鉴定的权威部门，法院通过审查该中心所组织的专家的专业背景和经历，及鉴定结论的形成和内容，并未采信原告的异议，而是采信了科学技术部知识产权事务中心的鉴定结论。
