「案情」 原告：中国金辰安全技术实业公司。地址：北京市首体南路1号。 被告：内蒙古科达电子开发公司。地址：呼和浩特市东街9号。 被告：内蒙古财经学院。地址：呼和浩特市海拉尔路。 1994年10月，根据呼和浩特市社会公共安全产品行业管理委员会的安排，该市公安局、技
「案情」
原告：中国金辰安全技术实业公司。地址：北京市首体南路1号。
被告：内蒙古科达电子开发公司。地址：呼和浩特市东街9号。
被告：内蒙古财经学院。地址：呼和浩特市海拉尔路。
1994年10月，根据呼和浩特市社会公共安全产品行业管理委员会的安排，该市公安局、技术监督局及工商行政管理局联合组成了市场清理整顿办公室，对该市包括计算机安全防卫及通讯产品在内的公共安全产品行业进行检查。同年12月20日，整顿办公室在调查中发现内蒙古科达电子开发公司（下称科达公司）有复制、销售计算机软件清毒软件的迹象，于次日上午派出办公室的两名工作人员以顾客名义去科达公司购买清毒软件，该两人以100元的价格购买了5寸及3寸软盘各一件，其中5寸软盘外封套上贴有“Kill V70.0解毒软件”的标签。科达公司出具的销售发票上注明了“解毒软件，自己拷贝”字样。因当时停电，双方未当场上机演示上述软盘的内容。随后，该两工作人员将买到的两软盘连同发票交给了等候在附近的整顿办公室的负责人。整顿办公室随即持该两件软盘及发票对科达公司进行了检查，未发现还有Kill软件及其复制品。检查完后，整顿办公室将科达公司出售的“Kill V70.0解毒软件”带到市公安局计算机科进行了演示。此后，该软盘一直封存于市公安局技术防范办公室。整顿办公室在检查中，科达公司职员陈×对该复制软盘的来源作了如下陈述：“十月底的一天下午，我公司小马对我说，明天上午你到内蒙古财经学院找胡老师拷张解毒的磁盘。第二天上午，我在财院机房找胡老师，胡老师不在，正好有学生在上课。一位老师问我有什么事，我把拷盘的事说了。那位老师对我说，我们学生手中有这个盘，他们是用来自用的，你可以跟学生拷一张。他带我到一位学生那里拷了我所需要的那张盘”。随后，整顿办公室对内蒙古财经学院计算机房进行了检查，该院胡××老师否认其向科达公司提供了软盘予以复制。12月24日，科达公司法人代表在情况汇报中承认，“此事的发生确实是偶然的，也是不应该的”。
原告中国金辰安全技术实业公司（下称金辰公司）得知科达公司出售“Kill V70.0解毒软件”复制品及内蒙古财经学院参与复制该软件的事情之后，以该两单位为被告，于1995年8月3日向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，称：科达公司将我公司已取得著作权的Kill计算机清毒软盘及其他软件一盘进行非法解密、复制，并不顾复制品的质量，向市场销售，获取非法暴利，侵犯了我公司对该产品享有的著作权，损害了我公司的经济利益，严重影响了用户对我公司产品的信任。内蒙古财经学院作为教学单位，对所购买的软件经解密后随意让老师进行拷贝和传播，也严重侵害了我公司对Kill软件享有的著作权。请求法院责令二被告立即停止对我公司Kill软件的复制和销售，销毁现有复制的所有Kill软件，公开在报刊上赔礼道歉，消除在用户中的不良影响，赔偿因侵权给我公司造成的经济损失20万元和我公司为清除影响所需要的费用5万元。
被告科达公司辩称：我公司从未销售过经解密的原告Kill软件。原告将我公司出售的价值100元的两张解毒软盘说成是其产品，没有充足证据。本案是由整顿办公室中的个别人员采用诱骗手段骗取所谓软件侵权证据而引发的，此侵权证据来源不合法，不具有证据效力。请求驳回原告的诉讼请求。
被告内蒙古财经学院辩称：我院从未对原告的Kill软件进行过解密。我院使用的部分解密后的Kill软件是从社会上各种渠道流入的，并非我院自行解密后又进行拷贝的。我院作为教学单位，依著作权法的有关规定进行少量的复制，供教学使用，并不违法。如果是我院胡××老师给拷贝的，也只是胡的个人行为，我院从未安排胡作复制拷贝工作，故他的行为不属履行单位的职务行为。请求法院重新确认我院作为本案诉讼主体的资格。
「审判」
呼和浩特市中级人民法院受理案件后，委托内蒙古计算机软件领导小组对金辰公司提供的原牌“Kill V70.0”软件及金辰公司向法院提交的封存于呼市公安局技术防范办公室的“Kill V70.0解毒软件”进行了技术鉴定。结论为：（1）两张软盘上软件数目不同，文件长度也相差较大，故两盘不是简单的“盘至盘”复制关系。（2）被鉴定盘上有3个清除病毒软件，其中有一个名称为“Kill V70.01”软件，其名称、人机界面、功能及屏幕设计均与对照的公安部“Kill”消病毒软件雷同，所以认定是由公安部软件加工复制而成。（3）提供对照的公安部“Kill”软件有加密防拷贝措施，而被鉴定盘无此功能，可随意拷贝。
呼和浩特市中级人民法院经审理还查明：公安部系金辰公司的主办单位，后双方脱钩。金辰公司计算机病毒清除工具“KillV70.0”软盘经国家版权局计算机软件登记管理办公室审核登记，推定自1994年4月18日起享有著作权，登记号为950303.金辰公司未向法庭提供内蒙古财经学院对金辰公司Kill消毒软盘进行解密并予以复制拷贝的充分证据。金辰公司对所诉两被告的行为给其造成20万元经济损失一节，也没有提供出充分的证据。
呼和浩特市中级人民法院认为：科达公司未经著作权人许可，擅自出售“Kill V70.0”软件的行为，是对该软件著作权人金辰公司的侵权行为，科达公司应承担侵权的民事责任。侵权软件是国家机关在公务活动中提取的证据，是合法有效的，故不存在原告取证不合法的问题。金辰公司诉称内蒙古财经学院侵犯其著作权的请求，因金辰公司未能提供出确实、充分的证据，不予采纳。金辰公司没有充分证据证明其“Kill V70.0”软件的销售损失完全是由科达公司的侵权行为所致，故要求科达公司赔偿其20万元经济损失的请求，不予全部支持。鉴于Kill软件是特殊的软件产品，并适当参考本地区经济发展状况及计算机的普及程度，依据《中华人民共和国著作权法》第二条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十三条，《计算机软件保护条例》第六条、第十条、第三十条第一款、第二款第（六）、（七）项的规定，于1995年12月20日判决如下：
一、科达公司立即停止复制、销售Kill软件的行为。
二、科达公司赔偿金辰公司经济损失3万元，因技术鉴定和诉讼引起的损失15000元，总计45000元，于判决生效后一个月内付清。
三、科达公司在本判决生效后十日内在《内蒙古日报》上公开向金辰公司赔礼道歉，消除在用户中的不良影响，费用由科达公司承担。
四、驳回金辰公司请求内蒙古财经学院承担侵权民事责任的诉讼请求。
科达公司不服一审判决，向内蒙古自治区高级人民法院上诉，称：市公安局计算机安全监察处佯作顾客诱使其上当，取证不合法，且金辰公司与该处是委托销售关系，存在利益关系，该处取得的证据不能作为合法证据采纳。该处作为金辰公司在呼市的销售代理人，将作为本案证据的Kill软盘自行带回检测，没有由第三方进行证据保全。
被上诉人金辰公司辩称：证据软盘是整顿办公室在执行公务时取得的，虽然有市公安局计算机安全监察处的干警参加，但这些干警是根据整顿办公室的安排参加的，并不是该处单方的行为。所以，所取得的证据合法。监察处是一个行政执法部门。我公司的Kill软件在全国只能通过各省、市的公安部门及其指定的单位销售，不存在双方恶意串通损害他方利益的行为。整顿办公室依职权调查取证，对发现的盗版软件进行检测，是合法行为，无须再委托第三方进行证据保全。
原审被告内蒙古财经学院对上诉人上诉意见及被上诉人的答辩意见无异议。
二审庭审中，科达公司以“不知被鉴定盘是否为我公司出售”为理由，拒绝对该证据进行质证。科达公司当庭提交了一件软盘，称“出售的软盘的内容即从这一盘上拷贝而来。出售的软盘未经证据保全，其内容可在一分钟内全部改变，故应以这一盘的内容为准”。但科达公司对该软盘与出售软盘之间的关系未加进一步举证证明。
二审另查明：根据呼和浩特市政府的有关规定，销售清病毒软件须经有关部门审核、批准并颁发许可证。但科达公司未提供出有关销售清病毒软件的许可证。
二审法院认为：呼和浩特市整顿办公室在对市场进行清理整顿时获取科达公司出售的Kill软件复制品及发票，属正当的行政执法行为，该证据的取得合法有效，足以证明科达公司未经Kill软件著作权人金辰公司同意，销售其软件的复制品，构成了对金辰公司著作权的侵权，科达公司应承担侵权的民事责任。呼市公安局计算机安全监察处虽然与金辰公司有委托代理关系，其部分工作人员参与了对科达公司出售Kill清病毒软件复制品一事的调查取证，但属在整顿办公室统一领导下进行的行政执法行为，并非该处依据其代理关系独立进行的调查取证行为。整顿办公室对获取的软件复制品依职权进行封存，并无不当。科达公司当庭提供的软盘，因其不能证明与证据软盘的关系，不予采证。科达公司的上诉理由，不予支持。科达公司的上诉理由未涉及原审被告内蒙古财经学院，应视为其同意原审对该院的判决。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于1996年6月28日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
「评析」
计算机软件的极易复制性，使得软件侵权行为极易发生。未经软件著作权人或合法受让人同意，复制或者部分复制其软件作品，除合理使用的情况外，是非法复制的侵权行为。这种侵权行为的构成条件有三：其一，主观上有营利的目的，即行为人为营利而复制发行他人的软件作品。行为人是否营利，则在所不问。其二，客观上有复制他人软件作品的事实。至于复制的数量的多少，复制品是否发行或发行多少，不影响侵权行为的构成。其三，除合理使用情况外，该复制行为未经软件著作权人或合法受让人许可。本案被告科达公司复制原告金辰公司的“Kill V70.0”解毒软件，其主观目的是为了营利；客观上已经完成了拷贝复制，并将复制品予以出售，其复制发行行为已构成；该复制行为未经该软件著作权人许可。因此，科达公司的行为已构成非法复制他人软件的行为，侵犯了金辰公司的软件著作权。
本案的案情并不复杂，审理的重点在于对原告提交的由呼市公安局封存的作为证据使用的Kill软件复制软盘的证据合法性的审查。
一、关于取证的合法性问题。本案的侵权直接证据是科达公司出售的“Kill V70.0解毒软件”5寸软盘和发票。此证据是整顿办公室在对市场上公共安全产品的销售进行清理整顿时购买的。这是代表政府进行的行政执法行为，其采取“佯作顾客”的作法并无不当之处，其对有关证人和知情人的调查取证，是以公开身份进行的。所以，一、二审均认为其行为合法有效。市公安局计算机安全监察处的工作人员参加调查取证活动，是在整顿办公室组织下进行的执行公务的活动，其行为合法有效，不存在取证违法的问题。
二、“关于”Kill V70.0解毒软件“软盘证据的保全。庭审中查明，作为本案侵权证据使用的”Kill V70.0解毒软件“软盘一直封存在市公安局技术防范办公室。整顿办公室将该证据封存于此处，亦是依法行政行为。科达公司也举不出证据证明该证据在封存期间有什么变化。
三、金辰公司与呼市公安局计算机安全监察处存在Kill软件的委托代理关系，该处是呼市人民政府指定的Kill软件专营销售单位，其销售Kill软件是政府指定行为。该处根据整顿办公室的安排，派出人员参加其工作，并参与了对科达公司的清查工作，系整顿办公室的依法行政行为，不是其单独行为。因此，金辰公司与该处的销售委托代理关系，不影响科达公司销售侵权复制软件的客观事实的存在。
责任编辑按：从本案事实看，被告科达公司出售的“Kill V70.0解毒软件”5寸软盘上，确实复制了他人享有著作权的计算机清病毒软件作品，且是未经软件作品著作权人同意，并在复制后公开进行市场销售。此种行为确为一种侵犯他人著作权的非法复制、发行行为，科达公司也应对此侵权行为承担侵权的民事责任。但是，通过本案对有关定案的证据的审查、采纳及认定，也反映出一些值得深思的问题，应当引起重视。
第一，原告提交的支持自己诉讼请求的证据——“Kill V70.0解毒软件”，不是自己原始取得，而是“借用”呼市公安局技术防范办公室的“封存”件。而该“封存”件的获取，从审理查明的事实来看，并不是行政执法行为所直接获取，也没有经过行政执法程序确认是侵权物品。因为，作为行政执法行为，首先必须具有公开性。而整顿办公室的两名工作人员“佯作顾客”购物，购得科达公司“自己拷贝”的“Kill V70.0解毒软件”，该软件并未当场演示，以知其具体内容。这和行政执法行为必须以公开身份进行的原则是不相符的。其次，该软件被以“顾客”名义购得后，虽交给了等候的整顿小组的人员，该小组随即公开检查了科达公司出售的其他软件产品，未发现有其他侵权物品，也未当科达公司工作人员面演示该软件，以当场确认科达公司有出售侵权产品的行为，缺乏行政执法行为的直接性和对违法行为的固定性。再次，整顿小组将该软件带回进行了演示，并未向科达公司宣布是侵权产品，也未作出确认科达公司有违法行为的任何决定，即该软件未作为科达公司有行政违法行为的证据从法律上确认并固定下来。所以，“封存”件是否就是“顾客”购得的软件，“顾客”购得的软件是否就有侵权内容，如有侵权内容是否就是对金辰公司软件的复制，其间的直接关联性显然微弱，不能不使人产生质疑。正因为是作为行政执法行为来对待的，就更应该注意行政执法行为的合法性和适当性。
第二，呼市公安局计算机安全监察处是原告金辰公司Kill软件的委托代理销售点，双方之间存在利害关系。这种利害关系决定监察处的工作人员在参与涉及金辰公司Kill软件的执法活动时，应当予以回避，以保证执法活动的公开性和透明度。这样一种机制，是在任何国家行为中都应当贯彻执行的，否则，国家行为的公正性就会受到怀疑，会直接影响国家行为的有效性的。
综上，本案的证据链条各环节之间的联系是相当脆弱的，在法律逻辑上是有懈可击的。严格地讲，原告必须证明“顾客”购得的软盘上的具体内容，而不是“封存”件的具体内容；如不能证明此点，必须证明“封存”件与“顾客”所购软盘的同一性和所载内容的不变性（软盘所载内容是十分容易删除、改动、增加的），而不仅仅是证明行政执法行为的合法性。
