文：北京市盛峰律师事务所 于国富律师
引子
日前，北京知识产权法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）诉北京暴风科技股份有限公司（以下简称暴风公司）不正当竞争一案作出终审判决，认定暴风公司不跳转至视频来源网站而在本网站页面播放视频的行为构成不正当竞争，赔偿腾讯公司经济损失45万元和相应诉讼支出5万元。
值得注意的是，本案二审判决与一审判决在侵权认定上截然相反。一审法院（北京市石景山区人民法院）经过审理后，认为被告暴风公司的行为并不构成不正当竞争，从而驳回了原告腾讯公司的全部诉讼请求。1而二审法院则推翻了一审判决，认定暴风公司的行为构成不正当竞争，并全额支持了腾讯公司的诉讼请求。2
一二审法院的分歧到底在哪里？
案情简介
根据一二审法院查明的事实：
暴风公司在其经营的“暴风看电影”网站提供了使用“极轻模式”播放来自其他网站视频，使得网络用户不必跳转至视频来源网站，则可以在暴风网页面完整观看来源于“腾讯网”、“迅雷看看”的视频。
暴风网的视频播放功能中的极轻模式”，具有深度链接腾讯网的功能，在具体呈现状态中去除了腾讯网的网址、网页（包括网页上的广告）以及片头广告中出现的“跳过广告”功能按钮等信息。
腾讯公司认为，
暴风公司的行为导致其无需采购任何片源就可以实现在线影音播放并获得用户关注和交易机会。其行为损害了深圳腾讯公司的合法权益，应当被认定为不正当竞争行为，并赔偿腾讯公司经济损失45万元及诉讼合理支出5万元。
暴风公司辩称，
腾讯网是一个提供在线视频点播服务的网站，而暴风公司所经营的“暴风网”则是一个为视频点播服务网站提供聚合入口的网站，各自分别经营的业务并不存在直接或间接的竞争关系。用户在使用“极轻模式”时，腾讯公司页面内播放器、片头广告获得充分还原，腾讯公司的商业目的和权利得到了完整充分的保障。而且，极轻模式”提供的是相当于深度链接的行为，而非直接提供作品。请求法院驳回腾讯公司的全部诉讼请求。
一审法院认为，
虽然“极轻模式”本身不显示腾讯网网址，但网址的主要作用在于标识网页来源，北京暴风公司在其网站上已经标明了视频来源的网站名称，使网络用户可以明确知道视频来自于原告深圳腾讯公司的网站，基于显示网址得到的合法利益已经得以体现，故“极轻模式”不显示腾讯网网址的行为不构成不正当竞争。
暴风公司“极轻模式”不显示腾讯网站除视频节目以外的其他网页信息，包括页面广告，以及该网站播放视频片头广告时出现的“跳过广告”功能按钮的行为虽然会导致深圳腾讯公司丧失网页点击量、用户停留时长、页面广告、网络用户付费成为会员等合法利益，但北京暴风公司通过为网络用户提供多种播放途径，包括提供“去源网站”观看模式，而非仅仅提供“极轻模式”作为唯一播放方式，已经尽到了合理的注意义务，其主观上并不存在过错。该行为并非以不合理的方式损害深圳腾讯公司合法权益，也未达到违反公认的商业道德的程度，因此不应认定为不正当竞争。
基于上述理由，一审法院判决驳回了深圳腾讯公司全部诉讼请求。腾讯公司不服，向北京知识产权法院提起上诉。
北京知识产权法院经审理后认为，
腾讯网上提供了39部涉案影片的播放服务，需要为视频提供服务器予以存储、宣传推广等一系列经营活动。暴风公司在本身并未承担涉案视频经营成本的前提下，仍对涉案视频予以利用，采用“极轻模式”播放涉案影片，使本应在腾讯网观看涉案视频的用户，成为在暴风网页面观看涉案视频的用户，该行为具有“不劳而获”的特点。
基于以上看法，北京知识产权法院终审撤销一审判决，判决暴风公司立即停止采用“极轻模式” 屏蔽腾讯公司的网页内容及“跳过广告”按钮，播放来自腾讯网的涉案视频的行为并赔偿腾讯公司经济损失45万元及诉讼合理支出5万元。
互联网不正当竞争，其本质往往是商业模式之争
互联网公司之间的不正当竞争之诉，往往涉及到一系列经营模式之争。例如，在腾讯公司诉暴风公司的上述案例中我们可以看到双方所维护的两个商业模式：
腾讯公司的商业模式是在腾讯网这一平台上通过提供包括涉案视频在内的免费视频播放服务，吸引网络用户注意力，从而吸引相关消费者体验、使用其增值业务，吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关收入。
暴风公司的“极轻模式”，其本质是通过插件技术，实现对深圳腾讯公司网站内基于HTML 5标准语言生成的网页服务进行访问，以达到不采购视频内容而为其用户提供视频播放服务，并据以实现交易机会。
我们知道，通过购买片源并自建服务器的方式来提供网络视频服务，这并非腾讯视频所独有的商业模式。除了腾讯以外，优酷、爱奇艺、搜狐、土豆等等，都是这个阵营的典型代表。因此，腾讯“不是一个人在战斗”。在维护这一商业模式的道路上，这些平日里为了争夺片源和用户而激烈竞争的对手变成了不折不扣的盟友。
与此同时，像暴风公司这样的希望通过技术安排来节省片源购买费用，与腾讯们共同争夺互联网视频用户的互联网公司也比比皆是。无论是在传统的PC平台上，还是在方兴未艾的移动终端上。
据笔者所知，就在暴风公司一审胜诉后不久，很多类似公司就在摩拳擦掌，争取搞出自己的“极轻模式”，以便分上一杯羹。
我们姑且把腾讯们的商业模式称作内容采购模式，把暴风们称为技术播放模式。腾讯公司和暴风公司之间的诉讼，不仅涉及到双方公司的商业模式之争，更是涉及到整个互联网视频服务市场中的两大商业模式之争。
更为重要的是，在互联网影视服务这个圈子中，绝对信仰内容采购模式的厂商不存在的。对于自己未能采购到的片源，他们从不吝惜采用技术手段实现“变相播放”。如果法院判决认定技术播放模式可以合法存在的话，腾讯们很可能会因此大砍购片预算，转身加入到技术播放模式阵营中，一去不回头……
人民法院不得不慎重处理，否则，网络格局有可能因此大变。
从法律经济学角度看商业模式之争
当一个案件涉及到某个行业中的两种主流商业模式之争时，法官的任务已经不仅仅是“定纷止争”，而应升级为“指点江山”了。上升到这个高度，仅仅靠我们简单的有点寒酸的《反不正当竞争法》已经远远不够。
你需要法律经济学。
从法律经济学的研究方法来看，法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本——收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题研究的。W·赫希曾指出：“尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致的看法，但是，绝大多数的人都认为，新古典主义经济学的分析方法――包括经济理论与计量分析工具――构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”这一点，甚至连法律经济学中的非主流学派的学者也看得十分清楚，R·P·麦乐怡就一针见血地说，“法律的经济分析通过对法律规则（Doctrine）进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。
具体到本案而言：
法官不仅仅需要考虑其判罚可能让腾讯公司和暴风公司得到或者失去什么，而是要考虑其判罚可能对整个互联网影视行业产生什么样的影响，甚至对所有互联网影视观众产生何种后果。简而言之，如果二审法官通过维持原判的方式使一审判决成为生效判决，那么腾讯们肯定都放弃购买片源而转向技术播放模式，从而使市场上不再有互联网站购买片源。影视公司失去了财大气粗的互联网站的资金，无法投拍影片。在没有人拍片，没有人购片的情况下，无片可播的技术播放派最终也会失去他们拥趸为上帝的那些用户们。
由此可见，一审判决的思路很可能将整个互联网影视行业（甚至整个影视行业）带入灾难。二审法官必须力挽狂澜。
我们看到二审法院对此案件的重视程度：
- 本案的合议庭由北京知识产权法院审判委员会委员、审判第一庭庭长姜颖领衔，审判员穆颖、宋堃参与评议；
- 本案二审立案时间是2015年12月9日，但是二审判决的作出却是 2016年8月10日。相比民事诉讼案件二审程序三个月的审限，这个二审判决的作出是相当慎重的。
- 二审法官在判决中，利用大量的篇幅从法律经济学角度来进行了价值判断。值得从事反不正当竞争诉讼的法官、律师同仁们学习借鉴。
市场经济系由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。互联网经营方式大多依托于双边平台，一般在经营平台一端通过提供网页内容或者软件等多种网络服务，吸引网民的注意力，而在经营平台的另一端利用网民注意力向其他主体提供包括广告等增值服务从而获得收益。这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。本案中，深圳腾讯公司即是在腾讯网这一平台上通过提供包括涉案视频在内的免费视频播放服务，吸引网络用户注意力，从而吸引相关消费者体验、使用其增值业务，吸引相关广告商投放广告，以此创造商业机会并取得相关收入。事实上，本案北京暴风公司也采用这种商业模式。该模式并不违背反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，深圳腾讯公司以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。
考虑到互联网的特殊性，充分、自由利用网络上已有信息，符合互联网“互联互通”的本质特性，可以使信息得以快速流通，有利于实现互联网信息分享的根本价值。在网络技术与服务方式不断发展和创新的环境下，提供不同的视频播放方式确实有利于满足不同网络用户对网络服务的不同需求，提高网络用户的上网体验。因此，如果将使用他人网络播放视频的所有行为均认定为不正当竞争行为，不利于互联网的发展以及互联网经营者的共同利益，正因如此，对于视频进行搜索、链接等方式的使用并不被法律所完全禁止。但在保护在互联网创新发展的同时，互联网经营者诚实信用经营而获得的合法权益应当得到保护和尊重，应当避免出现前述合法权益被不当利用或干扰的情形。因为互联网经营者的合理回报是其经营发展的核心动力。只有互联网经营者合法获得的竞争优势不被不当利用或破坏，才能使得经营者有动力通过经营活动丰富互联网资源，改善互联网服务，推动互联网发展，才能使网络用户获得更好的互联网体验，实现网络用户与互联网经营者之间的良性互动。因此，即使考虑到为网络新技术保留一定发展空间的现实需要，亦应当以不损害其他互联网经营者的合法权益为限。
作为互联网行业的经营者，北京暴风公司对于互联网双边平台的经营方式和盈利模式应当知晓，其亦应当知晓深圳腾讯公司为涉案影片付出了一定经营成本。然而，北京暴风公司并未付出涉案视频经营成本即对涉案视频予以利用，具有明显的主观过错。虽然北京暴风公司主张“极轻模式”是其开发的一种插件，可以对深圳腾讯公司网站内基于HTML 5标准语言生成的网页服务进行访问，但其使用该插件在暴风网播放涉案视频的行为已经损害了深圳腾讯公司的合法权益，超出了为实现互联网发展需要的适当限度，应当认定为具有主观过错。
