《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解(二)

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　　《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解(二)

　　第四条国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。

　　本条是关于国有企业改制为国有独资公司后的债务承担的规定。

　　【理解与适用】

　　公司是现代市场经济社会赖以存在和发展的基础，公司制度是一种非常成熟的企业制度，是最优效率的企业组织形式。现代企业制度最典型的形势是公司制，公司制度是典型的法人制度，是以资产责任为根据建立起来的一种组织形式。企业公司制改造的最终目标是建立以公司为主题的符合市场经济需求的现代企业制度。企业在其发展过程中，采用公司制的组织制度，可以明晰企业的产权关系，强化出资者的投资意识和经营者的竞争意识，建立科学合理的组织管理体系，促使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体。为了从企业公司制改造的法理基础上理解和使用司法解释，有必要简要地介绍一下与企业公司制改造相关的公司法律制度。

　　(一)公司法律制度

　　公司，是指依照公司法设立的，资产由股份或者出资组成，股东以其所持有的出资额或者股份额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产独立承担责任的以营利为目的的企业法人。公司最主要的法律特征是营利性的本质特征，任何一个公司必须具备营利性和法人性的本质特征，不具备上述特征，都不能称为法律意义上的公司。公司是以营利为目的的经营组织。设立公司的目的是为了获取利润。任何投资者出资设立公司，都是为了获取利润。各国公司法都赋予公司以法人地位，公司作为法人必须具备以下条件：(1)必须依法设立。我国法律规定公司要取得法人资格，不仅必须具备《民法通则》第37条规定的条件，而且必须按照《公司法》规定的条件和程序设立。(2)必须有独立的财产权。股东与公司各自具有独立的人格，公司对于其全部财产享有法财产权，股东个人无权直接处分公司的财产。(3)能够独立承担民事责任。公司应以其全部财产对外承担民事责任。公司责任的独立性，表现在股东不对公司的债务直接承担责任，股东仅以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任。

　　各国公司立法都采取公司类型法定主义，公司立法规定各种类型公司的设立条件、程序和组织机构。各国公司法都对公司种类作出规定。大陆法系国家的公司法根据股东对公司债务承担责任的不同对公司所做得法定分类为无限公司、有限公司、股份公司与两合公司。英美法系国家根据公司股权掌握的对象及其股权转让方式的不同，对公司所做得分类为封闭式公司和开放是公司。法学界根据公司的信用基础不同，对公司所做得学理分类分为人合公司、资合公司与人合兼资合公司。根据公司在公司法之外是否还受特别法管辖所做得分类分为商事公司和特许公司。根据公司之间的控制或者支配关系所作的分类分为母公司和子公司，母、子公司是各自独立的法人，母公司有时也称为控股公司，但是两者之间有所区别。因为，母公司控制子公司的手段不仅限于股权控制，通过协议也能形成对另一公司的实际控制。控股公司则仅指通过持有另一公司的多数股权而对其实现控制的母公司。根据公司内部的管辖系统所做得分类分为总公司与分公司，总公司是法人，分公司是本公司的分支机构，不具有独立的法人资格。分公司对外从事业务活动，须以总公司名义进行，行为的后果由总公司承担。

　　我国《公司法》以有限责任公司和股份有限公司为公司的基本分类。有限责任公司，包括由2个以上50个以下股东共同投资设立的有限责任公司;国有独资的有限责任公司和外商独资的有限责任公司。股份有限公司，分为上市公司和非上市公司。我国的企业公司制改造主要是改制为公司法上规定的国有独资公司、有限责任公司和股份有限公司。我国《公司法》对子公司、分公司的法律地位做了明确规定，明确了子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由设立他的总公司承担。企业改制过程中，设立全资、控股或者参股子公司，是现代企业制度发展的需要。

　　公司具有法人地位主要是其拥有独立的财产和独立承担责任所决定的。(1)公司的独立财产，是指公司拥有完全独立于其股东的财产，而且公司对其财产拥有独立的支配权。这是公司成为法人的前提条件。公司的财产权来源于股东出资财产的所有权，股东对其出资财产的所有权在公司成立后即丧失，从而取得股权，股权又从公司内部操纵着公司的财产所有权。这种错综复杂的权利转化关系，扰乱了人们对各种权利属性的认识，也影响企业公司制改造的债务承担。现代公司制度使公司人格与股东人格分离，公司财产与股东财产独立，形成了公司财产所有权，使公司以其独立财产承担民事责任。公司的独立财产决定了公司的独立责任。(2)公司的独立责任，是指公司应以自己拥有的全部财产对其债务独立承担责任。公司承担独立的无限责任，公司股东只以各自向公司的出资额或者所持股份为限对公司负责，不承担超出其出资义务以外的任何财产责任。正是由于公司与其股东在承担责任上的彼此独立，才使他们各自的法律人格相互独立、相互分离，从而为确立公司的法人地位奠定了基础。

　　公司的独立人格和股东的有限责任公司是现代公司制度的核心内容。公司的人民可以独立于作为公司主任的股东，人们设立公司就是为了以法定手段规避股东责任，限制自己的投资风险。但是，实践中出现了滥用公司独立人格和股东有限责任，危及交易安全，损害债权人利益的情形。为解决这一问题，西方国家运用“公司人格否认”制度作为公司法一般原则的例外，来防止公司独立人格的滥用。公司独立人格和股东有限责任作为公司法的一般原则，就像遮盖于公司之上的一层“面纱”，将公司与其股东分开，使股东免受公司债权人的直接追索。但是，如果公司的独立人格被用于掩盖股东所从事的损害债权人利益的行为，则公司独立人格的存在就失去了其应有的意义，需要否认公司独立人格，美国法律形象地称为“揭开公司面纱”，债权人可以要求法院揭开公司的有限责任这道面纱，直逼公司股东，向股东讨债。公司人格否认是公司法一般原则的例外，不能普遍适用。公司人格否认主要由法院根据实际情况在具体案件中适用。

　　我国《公司法》规定了法人的独立责任制度，而没有规定法人资格否认制度，以至于当某些法人滥用法人制度，利用法人形式实施违反法人制度目的的行为时，法律对其无可奈何。企业公司制改造时，原企业采取“母体裂变”、“债务悬空”就是典型的规避法律行为，留下一个空壳公司应付债权人，公司法规定股东以出资额为限对公司承担责任，所以，债权人对股东无可奈何。司法实践中存在的各种滥用公司独立人格的行为，需要否定公司独立人格，揭开公司面纱的主要情形主要是，财产混同、人格混同、虚拟股东、虚假公司、资金不足、不法行为或者不当控制等情形，只要存在上述情形，法院会根据债权人的主张揭开公司面纱，强令股东或者法人母公司直接对公司的债务承担责任。但是，一定要平衡好公司人格独立与公司人格否认的关系，严格限定适用的条件，避免法官自由裁量权的任意行使。

　　(二)国有企业公司化改制

　　国有企业公司化改制，是指根据公司法的固定，对国有企业采取由法人、其他组织或者自然人投资入股，将企业改造成有限责任公司或者股份有限公司的法律行为。国有企业公司化改制，是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。改制不是法律概念，只是对企业按照法律、法规和政策进行改组或者改造。国有企业公司制改造，对于促进资产自由流动、提高资产经营效益，具有重要作用，因而是我国国有企业产权制度改革的必然趋势。

　　国有企业，又称为全民所有制企业，是指运用国有资产作为生产资料和从事商品生产和经营的企业。国有企业包括：一是直接由国家投资兴建的各类企业;二是由国家(包括中央政府和地方政府)与国有企业，国有企业共同投资建立的企业。我国对国有企业的界定，不包括股份制企业。国外国有资产管理理论中有两种不同的观点：一种观点认为，国家在企业资产份额中所占股份比例超过50的，称之为国有企业。国家持股比例减至50以下的企业，称之为私有化企业;另一种观点认为，在股票相当分散的情况下，股票持有者不一定掌握企业50以上的股份，而只要掌握一定比例的股份，能达到对企业经营活动实施控制的目的。国有企业的界定可以不必局限在50的企业股份比例，因为，股权控制所需比例与企业股权分散程度直接相关，而不同企业的股权分散程度是不推的，因此，有必要根据本国具体情况，选择一个具有一般性的有效控股比例来作为界定国有股权的管理范围。

　　根据《全民所有制工业企业法》的规定，我国国有企业普遍具有法人资格，但是在管理体制、产权关系等方面距离公司法的规定，距离现代企业制度都有较大的差距，所以国有企业改制实际上是主要体现在国有企业可以直接改制为国有独资公司，也可以参股形成有限责任公司或者股份有限公司。大中型国有企业一般改制为有限责任公司和股份有限公司。中小型国有企业一般改制为有限责任公司或者股份合作制企业。符合《公司法》有关规定的，可以由国有企业单独组建国有独资的有限责任公司。

　　国有企业的公司化改制，实际上是改变企业的投资结构和资本结构，即由过去国家作为单一投资主体的结构，变更为国家之外的其他民事主体共同向国有企业投资的多元投资主体结构。作为民事主体的国有企业并为消灭，而只是其内部资产结构和组织机构发生了变化。改制前的国有企业和公司化改制后的公司在法律上实为一个法人。因此，债的法律关系具有相对性和特定性，作为债权债务关系的主体存续的情况下，除了发生债权移转或者债务承担等情形之外，义务主体仍应向权利主体进行清偿。国有企业公司制改造，通过改制筹集社会资金，改变经营管理机制，建立现代企业制度。在明确界定公司法人财产的基础上，建立使公司正常有效运转的法人治理结构，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业，改造成为具备现代企业制度要求的产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的，适应市场经济要求的法人实体和竞争主体。

　　(三)国有独资公司

　　司法解释第四条是关于国有企业改制为国有独资公司后的债务承担的规定，理解本条规定应当首先了解国有独资公司的相关法理。国有独资公司，即国有独资的有限责任公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国有独资公司是我国《公司法》根据中国的国情，专门设定的一种特殊的有限责任公司类型。

　　国有独资公司具有以下法律特征：(1)公司股东的单一性。国有独资公司的股东仅有一人，国有独资公司投资主体只能是国家，与由两个以上的股东所组建的有限责任公司向区别。这一特征使其类似于西方国家的一人工饲。一个公司，是指只有一个股东且由其掌握或者控制全部资本的公司。公司法理论认为公司是资本的联合，许多国家的公司法将一定数量的股东作为公司存在的必要条件。我国国有独资公司采取“一个公司”的形式，是因为公司法要适应中国的国情，就必须将符合公司条件的国有企业纳入公司的范畴。我国《公司法》虽然确认了国有独资公司在公司法上的地位，但是并不允许自然人或者一般法人设立有限责任公司。(2)单一股东的特定性，国有独资公司的股东只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门，这些投资机构或者部门成为国有独资公司单一股东的先决条件是国家授权。未经国家授权，不得设立国有独资公司。我国《公司法》不仅对国有独资公司的单一股东做出了限制，同时明确规定了国有独资公司的适用范围，即国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。

　　国有企业公司制改造为国有独资公司，并不是简单的名义转换，而是机制的转换，并不是原国有企业冠以公司之名就是国有独资公司，原国有企业要转变为国有独资公司也要进行公司化改制。国有独资公司与国有企业的存在重要的区别。首先是设立根据不同。国有独资公司根据《公司法》设立，由《公司法》调整;而国有企业根据《全民所有制工业企业法》设立，并由其调整。其次，财产权不同。国有独资公司作为有限责任公司的一种特征形式，也要实行股权与法人财产权的分离，国家授权投资的机构或者部门作为股东，依法享有股权，国有独资公司拥有法人财产权;而一般的国有企业与国家实行个是所有权与经营权的分离，国家作为企业的所有人，依法享有所有权，企业则拥有经营权。最后，管理体制不同。国有独资公司设立董事会，董事长是公司的法定代表人，经理由董事会聘任或者解聘;而国有企业则实行厂长(经理)负责制，厂长或者经理是企业的法定代表人。

　　公司治理结构是国有企业公司化改制的核心，公司治理结构界定了对公司控制权的配置和制衡方式。股东作为所有者对公司拥有最终控制权，由股东组成的股东会是公司的最高权力机构，决定着公司的命运。股东通过股东选举和更换公司董事，董事会是公司财产在股东会授权范围内的常设托管机构，拥有公司经营决策权，并全权任免公司经理。经理在董事会授权范围内，管理公司的日常生产经营活动。监视会由股东代表和职工代表组成，对股东会负责，有权检查公司财务，并对公司董事、经理的损害公司利益的行为进行监督。公司治理结构实际上是由公司控制权的双层配制实现的;股东作为所有者通过股东会与董事会之间的信任托管关系，构成了所有者对公司的第一级控制权的配置与行使;董事会与经理之间的委托代理关系，形成了对公司生产经营活动的第二级控制权的配置与行使，从而构成了在股东会、董事会和经理之间的分权制衡结构，并以公司监事会的监督约束强化了公司控制权的配置与制衡。公司治理结构的运作，体现了权责对等的法制原则。

　　国有独资公司只有一个股东，并由国家授权投资的机构或者国家授权的部门代表国家行使股东的权利，因此不设股东会。《公司法》规定的有限责任公司股东会的职权，除有关公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券等事项，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定外，其他职权由国家授权投资的机构或者国家部门授权的部门授权，董事会可以行使一般有限责任公司股东会的部门职权。董事会成员由国家授权投资的机构或者国家授权的部门委派或者更换，其中应有经公司职工民主选举产生的职工代表国有独资公司的监事会与《公司法》所规定的公司监事会在性质、组成、职权和工作制度等方面都是不同的，不是由公司股东会选举产生的代表股东行使监督职权的公司内部机构，而是国有资产监督机构根据需要依法派出的对企业财产保值增殖状况实施监督的企业外部组织。国有企业进行公司化改制，主要是建立真正有效的公司治理结构，改变国有公司的股权结构，形成公司的故流动机制和股权约束机制。国有企业公司化改制，如果不能建立股东会、董事会、经理室和监视事会四位一体的公司治理结构，形成公司内部分权制衡的运作机制，国有企业公司化改制后也不能从根本上提高公司运营效率。

　　(四)国有企业公司化改制的债务承担

　　根据上述国有独资公司的法律特征，国有企业公司制改造后，国有企业的法律主体地位没有发生实质性变化。国有企业改制为国有独资公司，其根本的目的是为了转换经营机制，把国有企业改造为真正的市场经济主体，使企业成为名副其实的企业法人。但是，国有企业公司制改造后，必须解决原有企业债务承担的问题，原企业的债务由谁承担。国有企业改制为公司，应当受到完善权利救济体系。最高法院的司法解释在现有公司法率制度的框架下，对债权人的权利救济作了补充规定。经过公司化改制的国有独资公司仍应承担清偿国有企业改制前所产生的债务的义务。因此，国有企业公司化改制为公司的，国有企业遗留的债务，应当由改制后的公司承担。因为，国有企业根据《公司法》的规定，成体改造为国有独资的有限责任公司，国有企业的全部资产投入到国有独资公司，原国有企业的法人资格终止，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，国有独资公司应当承继承担原国有企业的债务，既不会侵犯其他主体的合法权益，也不违背国家对国有独资公司立法的宗旨，债务由接受国有资产的国有独资公司承担，有利于国有企业改制，所以，国有独资公司应当承担原国有企业的常务。

　　第五条企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业成体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新社公司承担。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业整体改制为公司后的债务承担的规定。

　　【理解与适用】

　　企业公司制改造，是指根据《公司法》的有关规定，将企业改造为有限责任公司或者股份有限公司的法律行为，企业公司制改造，实质上是企业产权制度的改革，公司制企业产权的结构形式表现为股权和法人财产权。产权主体多元化有利于克服单一国有制情况下存在的缺陷，产权主体单一，管理体制僵化，是导致国有企业亏损的主要原因之一。企业控股或者参股为资本市场提供了多种抵成本的资产重组机制，企业进入资产市场后，其产权结构具有开放性和流动性，从而引起企业产权结构的变化，从根本上改变原有产权结构不能变动、不能选择和不能竞争了状态，由此形成的投资主体多元化产权结构将有利于企业产权效率的提高。因此，企业进行现代企业制度改组时，应坚持产权主体多元化原则，企业公司制改造最佳的企业组织形式即有限责任公司河梏分有限公司。

　　企业改制的过程中，所遇到的问题不仅是单纯改变企业形态的问题，有时还涉及到资产的重组、企业的合并或者分立等诸多的问题交织在一起，使得企业改制中债权债务处理便的扑朔迷离，难以解决。为了加深对司法解释第五条的规定，有必要对《公司法》的相关规定和法理作一介绍。

　　(一)公司变更

　　我国《公司法》规定的公司变更，是指公司因合并、分立或者公司类型改变所导致的公司实体的变化。公司的变更包括公司股东变更和公司形式变更。其中公司主体的变更包括公司合并和分立。公司合并，是指两个或者两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或者创设一个新的公司的法律行为。公司合并分为法定合并与事实合并：法定合并，是公司法为简化程序而创立的一项合并制度，因合并而导致撤销的公司不经过清算而解散，在合并完成时，其财产及债务全部转移到受让公司或者新社公司，既达到了合并的目的，又节省了合并的成本;事实合并，是指两个或者两个以上的公司完成解散清算程序后，再重新组建一个新的公司。法定合并的程序比事实合并的程序简单。我国企业公司制改造类似于法定合并。

　　为了保护公司债权人的利益，各国公司法普遍规定了保护债权人的程序，即公司作出合并决议后应及时通知或者公告债权人，告知债权人在法定期限内行使异议权，债权人在法定期限内对公司合并提出异议时，公司应清偿其债权，不能清偿的，应提供担保，债权人未在法定期间内提出异议，则视为对公司合并的默认。我国《公司法》第一百八十四条规定，公司应自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保。不清偿债务或者不提供担保的，公司不得合并。公司合并的法律后面表现为：参与合并公司的组织发生变化，合并公司的变化因合并方式的不同而有所区别，可以导致公司消灭、公司变更和公司设立三种结果。公司消灭，吸收合并的，被吸收公司的法人资格消灭。新社合并的，参加合并公司的法人资格归于消灭，公司变更，吸收合并时，存续公司的股东、资本等都发生了变化，需修改公司章程并办理变更登记。公司设立，新社合并时，因合并程度一个新的公司，需办理设立登记。公司合并后，参与合并各公司的权利义务由合并后存续公司或者新社公司承继，存续公司或者新社公司必须条件接受。存续公司核心社公司应不附任何先决条件，继续承担因合并而解散公司的债权债务。企业公司制改造，企业作为发起人或者股东之一，与其他企业组建有限责任有司或者股份有限公司，实质上是企业的新设合并和股份制改造，应当参照《公司法》的规定，履行债权人保护程序。

　　(二)公司类型转变

　　公司类型的转变，是指公司在存续期间，由一种公司类型变更为另一种公司类型，不中断公司的法人资格，而实现公司种类变换的法律行为。公司类型变更后，变更前公司的债权、债务由变更后公司的概括承受。公司类型变更制度不仅简化了公司形式变更的程序，而且避免了因公司业务的中断而使股东利益受损情形的发生。各国公司法都允许公司类型的互换，对公司类型的变更都作出了规定。各种类型公司之间差别很大，不同公司组织形态之间的互相转换所带来的变化，无益于结束原公司，设立新公司。然而，在这种情况下，如依次经过解散、清算、重新设立的复杂程序，不仅手续复杂，费时费力，而且使公司原有的业务发生中断，经营能力丧失，公司、股东、第三人的利益均会受到一定的损害。为了适应公司实践中变换组织形态的需要，避免可能由此产生的一系列问题，以较小的变动维护和实现较大的利益，各国公司法都规定公司类型转变的制度。

　　我国《公司法》关于有限责任公司变更为股份有限公司，要求按照股份有限公司设立的条件和程序进行。有限责任公司变更为股份有限公司的，应当在报纸上公告并通知债权人，告知债权人可在规定期间，向公司提出异议，未在规定期限内提出异议的，视为承认变更。债权人提出异议时，公司应进行清偿，或者提供担保。有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。

　　企业改制是在保障原企业存续前提下的企业形态的变更，而不是将原企业破产清算之后设立新的企业。企业通过增资扩股，吸收新股东投资入股组成公司，或者通过转让部分产权，吸收合并组成公司。企业之所以选择改制，而不是选择将原企业解散后，再重新设立新公司，就是因为要在原企业的基础上，明晰产权关系，改变投资结构，建立现代化企业制度。企业公司制改造的程序，是按设立登记的要求提交文件，按变更登记程序便利，换法营业执照。企业改制是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并未消灭。根据《民法通则》第四十四条关于企业法人发生分立、合并变更后，其权利、义务由变更后的法人享有和承担的规定;《公司法》第一百条中关于有限责任公司变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权债务由变更后的股份有限公司承继的规定，国有企业改造为公司是企业变更的一种特殊形式，变更设立的公司应当承继原企业的债权债务。

　　(三)企业改制为有限责任公司

　　有限责任公司，是指由两个以上股东共同出资，每个股东以其所任教的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。

　　有限责任公司的特征：(1)股东人数的限制性。传统公司法绝对强调公司的人合性或者社团性，即公司必须由而人以上组成，禁止设立一人公司，股东仅剩一人，是公司解散的法定理由。各国公司法对有限责任公司的股东人数，都有下限和上限的规定。(2)股东出资的非证券化。股份有限公司的资本，要划分成若干金额相等的股份，并表现为证券形式即股票，股东就其所认购的股份对公司负责。有限责任公司的资本，一般不分为股份，每个股东只有一份出资，该出资也不表现为证券形式，但其数额可以不同，股东仅以其出资额为限对公司负责。由此形成了有限责任公司与股份有限公司的区别之一。(3)公司的封闭性。有限责任公司的资本只能由全体股东认缴，不能向社会公开募集股份，不能发行股票。公司发给股东的出资证明书被称为股单，股单不能在证券市场上流通转让。(4)人合兼资合特点。有限责任公司虽然从本质上说是一种资本联合，因其股东人数有上限的规定，公司又具有封闭性的特点，因此，股东相互间由具有人身信任因素，具有人合的特点，这就决定了有限责任公司一般是适合于中小企业的组织形式。

　　我国《公司法》对有限责任公司股东人数的规定有三中情况：一是普通的有限责任公司，即2人以上50人以下可以共同出资设立的有限责任公司;二是国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独出资设立有限责任公司，即国有独资公司;三是根据我国《外资企业法》的有关规定，外商投资者可以单独出资设立外商独资经营的有限责任公司。企业公司制改造，符合公司法规定的有限责任公司条件的，只能改制为公司法调整的普通有限责任公司。根据我国《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：股东如何法定人数;股东出资达到法定资本最低限额;股东共同制定公司章程;有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;有固定的生产经营场所和必要的经营条件。

　　(四)企业改制为股份有限公司

　　股份有限公司，是指注册资本由等额股份构成，并通过发行股票募集资本，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。整体改制，是指将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。国有企业、集体所有制企业均可进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。整体改制在公司法中没有明确规定。

　　股份有限公司的特征：(1)资本募集的公开性。股份有限公司可以通过发行股票的形式，向社会公开募集公司的资本，任何人只要愿意支付股金，购买股票，就可以成为股份有限公司的股东。(2)股东出资的股份性。股份有限公司的全部资本分为等额的股份，每个股东所持有的股份数额可以不同，但每股的金额必须相等。公司资本的股份化不仅便于集资，而且便于股权的行使和利润的分配。(3)公司股票的流通性。股份有限公司的股票可以作为交易的标的，股票无论是否上市交易，原则上可以自由买卖，体现了股票的流通性。股票的流通性使股票的持有者有了更多的选择投资机会，使公司可以拥有众多的股东，同时也导致了股东的频繁变动。

　　企业改制为股份有限公司，是企业通过增资扩股吸收其他的股份投资，从而组建股份公司，是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新社登记。整体改制不同于变更，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当履行保护债权人的程序，向债权人发出通知和公告，告知债权人在法定期限内行使异议权，债权人在法定期限内对公司合并提出异议时，公司应清偿其债权，不能清偿的，应提供担保。

　　根据我国《公司法》第七十三条的规定，设立股份有限公司，应当具备的条件是：发起人符合法定人数;发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额;股份发行、筹办事项符合法律规定;发起人制定公司章程，并经创立大会通过;有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构;有固定的生活经营场所和必要的生活经营条件。股份有限公司的设立方式，分为发起设立和募集设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。我国《公司法》第七十四条、第七十五条规定，设立股份有限公司既可以采取发起设立，也可以采取募集设立。但是，国有企业改建为股份有限公司，发起人少于5人的，应当采取募集设立方式。我国股份有限公司的设立采用核准主义，我国《公司法》第七十七条规定：“股份有限公司的树立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”

　　(五)企业公司制改造后原有债务的承担

　　不论企业改制采取何种形式，从法律的角度，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产包括债权债务总有新的承继者。企业实行公司制改造后，其资产被改制后的有限责任公司、股份有限公司接受，企业所有人将其企业的净资产，即财产(包括债权)减去债务的价值，作为股金投入新设公司，而成为新设公司的一个股东。企业法人拥有独立享受民事权利和承担民事义务的物质基础。法人以其全部财产作为从事民事活动的一般担保，并以具体财产偿还债务。由接受企业资产的公司承担原企业的债务，是法人独立财产制度的要求，有利于维护市场交易安全和保障债权人的合法权益。同时，企业在公司制改造中，一般都是在对表现债权债务在内的企业净资产进行评估的基础上，通过作价、折股、转股方式实行企业改制的。反纳入企业净资产的原企业债务由改制后的公司承担，不违反公司及其投资者的意愿，更不存在损害公司其他股东利益的问题。

　　企业根据《公司法整体改造为公司，原企业法人资产基础上调整原有的资本结构，或者通过全资控股，将原企业改造为有限责任公司，或者通过新股东参股，组建有限公司或者股份有限公司。企业以资产评估报告中的企业净资产即资产减去负债，以净资产投入到改制后的公司中，新社公司接受净资产的同时，应当接受全部的负债。整体改造的法律后果是，原企业财产和债权债务整体被新设公司接收，原企业法人消灭。由于新社公司与原企业之间是一种承继关系，因此，原企业的债务，当然由改制后的新设公司承担。通过股权手段解决债权问题，为从根本上解决企业债务问题找到出路。

　　根据《公司法》第七条规定，“国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。”企业公司制改造，企业公司制改造，企业的净资产额投入到改制后的公司中，原企业丧失了承担民事责任的物质基础，因而丧失了法人资格，这种行为应视为公司法上企业吸收合并行为。因此，企业公司制改造应当履行保护债权人的程序，通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或者分立。根据《公司法》规定的立法原则，企业公司化改制时必须就债务的承继作出处理。应当由债务人提供新的担保，或者提前清偿债权，否则不得改制。

　　《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第九十八条到一百条队有限责任公司变更为股份有限公司进行了规定，《公司法》第一白条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”《公司法》第一百八十四条规定，“公司合并时，合并个分得债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第一百八十一条规定，“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”国家体改委制订的《股份有限公司规范意见》第十一条规定：“原有企业的债权债务由改组后的公司承担。”上述规定说明了企业在合并、分立或者改制时，其权利和义务的承担应当由变更后的企业承担。企业公司制改造中，采用增资扩股或者转让部分产权等方式，将企业由单一的全民或者集体投资改组为有限责任公司或者股份有限公司，只是企业法人组织形式或者投资主体发生了变更，并不中断法人人格，变更后的公司应当承担原企业的债务。因此，在企业改制之后，就其债务仍然要承担，不能以改制为由拒绝承担债务。

　　司法解释第五条根据上述法律和法理，对于投资主体多元化的企业公司制改造的债务承担问题作了同样的规定。改制制度在改制前其他投资主体投资于该企业，改变投资结构和资本结构，投资主体已经多元化，在企业公司制改造的过程中，将原来的各个投资者的出资折算成股份，将企业整体改造为公司。由于原企业完成丧失了法人资格，因此，原企业的债权债务都概括地转移到改制后的公司中，由改制后的公司承继。企业公司化改制为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业的债务，应当由改制后的有限责任公司或者股份有限公司承担。

　　【应当注意的问题】

　　企业改制诉讼中的核心问题是解决资产变化后的债务承担。企业改制的实质是企业产权结构的重新调整，改制企业的资产发生了变化。企业改制无论名目如何，其结果不外乎企业主体变化、财产占有变化、股权结构变化三中，因改制而出现的新设公司与原企业之间的关系事实上也只有三中：主体继承、财产承受的权利受伤。企业改制对债权人的直接法律后果是，原债务主体发生变更，资产与债务分离，部分企业借改制之机悬空、逃废债务，企业改制后债务主体不明确，原企业与新设公司相互推诿。原企业债务的处理是企业公司制改造过程中必然遇到的一个问题。根据不过现有法律和本司法解释，只要能够证明存在上述关系中的任何一种，改制后的企业就要承担原债务，而不论其改制文件或者协议有无约定。

　　第六条企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业部分改制为公司后的债务承担的规定。

　　【理解与适用】

　　企业部分改制为公司，是指企业将其部分财产和相应债务从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，同时原企业法人资格仍然存在的法律行为。

　　企业部分改制为公司，属于企业分立基础上的改制，相当于公司法上的公司分立，公司分立，是指公司依法分成两个或者两个以上公司的法律行为。公司分立分为新设分立和派生分立。新社分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或者两个以上公司的行为。新设分立的，原公司解散，需办理注销登记，新设公司需办理设立登记。派生分立是指一个公司以其部分资产设立另一个公司的法律行为。派生分立的，原公司虽存续，却减少了注册资本，应依法办理变更登记，派生的公司则应办理设立登记。公司法规定公司分立的，必须履行保护债权人的程序，即公司应当子作出分立决议之日其10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保。不清偿债务或者不提供担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达到的协议由分立后的公司承担。我们认为，企业部分改制为公司，可以参照公司法规定的公司分立的法理来处理相关问题。司法解释与公司法上述规定的精神是一致的，所体现的债权人的债权不因企业改制而失去保障。

　　司法解释第六条规定类似于公司法上派生分立，理论上称为派生分立重组。企业部分改制为公司的债务承担，有一种意见认为，企业部分改制为公司，只是将部分资产投入新设公司，原企业未终止法人资格，新设公司对原企业的债务不能承受。因为，企业改制为公司，如果把原企业债务带如改制后的公司，让公司为股东承担债务，不仅会侵犯其他股东的合法权益，也违反了《公司法》的基本原则，使公司法人财产得不到保障。因此，公司不应承担原企业的债务。我们认为，企业部分改制为公司，新设公司可以承担原企业的债务，也可以不承担原企业的债务，因为，新社公司对此没有法律规定的义务。但是出于对债权人的保护，一般要求原企业和改制后的公司共同承担原企业的债务。如果不要求新设公司对研企业债务承担责任，则势必造成企业通过此中方式将其资产转移，借以逃避债务。债务承担主体的确定，是处理企业改制后原有债务承担问题的关键。根据法律、法规和司法解释的规定，除当事人另有约定外，企业改制前的债务原则上应由原企业改制后接受资产的公司共同承担。司法解释第六条对实践中存在的上述问题作了如下规定：

　　1.当事人对于企业部分改制为公司前的债务确定了新的债务承担人，并经债权人认可的，应当认定为有效。当事人可以在法律规定的范围内自由约定，只要其约定不违反法律强制性和禁止性规定，尊重当事人的意思表示，按照约定确定债务承担主体;债权人对于当事人有关企业改制后债务承担的约定不予认可的，意味着债权人选择由原企业承担债务，该笔债务承担与改制后的新设公司无关，应当由原企业承担债务。企业改制后债务承担的约定是否对债权人具有效力，取决于是否经债权人的同意。债权人认可的，当事人债务承担的约定对债权人具有约束力。

　　企业通过公司制改造，盘活了资产，增加了偿债能力，改善了企业的治理结构，理顺了企业的利益分配机制，提升企业的市场适应能力，对原企业的债权人更为有利。因此，当事人约定由改制后的企业承继原企业的债务，并无不妥，也不存在对新设公司其他股东的不公平。原企业的债务可以由改制后的公司承担，或者由原企业和新设公司共同承担。总之，人民法院在审理涉及改制企业的债务纠纷案件中，对于当事人有关改制企业债务承担的约定，应从尊重当事人意思自治、是否违反法律规定、是否损害债权人利益、是否符合公平原则等方面进行审查判断，分别不同情况，对约定是否有效或者能否对抗债权人作出认定。

　　2.原企业部分资产被剥离后入股到新设公司，原企业无力偿还债务时，债权人可以追及向新设公司主张债权。企业根据公司法进行部分改制，因企业部分财产转移到新设公司中，使得该企业对外偿债能力降低。因此，虽然债权人选择了由原企业偿债，但当原企业对改制后留在本企业的债务无力清偿时，债权人仍然有权向新设公司主张债权。原企业的财产在因改制而被分割前，全部受制于债权效力之下，分割后则变成特定的财产针对特定份额的债权。根据《民法通则》和《公司法》的有关规定，企业改制的债务，原则上应由改制变更后的企业在所接受财产的范围内承担。债务则随企业财产的转移被转移到新设公司中，新设公司应当在所接受的财产范围内承担民事责任。

　　例如，企业贷款购买改制100万元的机器设备，企业公司制改造过程中，其他股东既可以选择新设公司继续使用该机器设备，贷款由新设公司偿还;也可以选择该机器设备由原企业拿去还债，与新设公司无关。实践中其他股东出于使公司正常经营活动不受影响的目的，可能选择由新设公司偿还，这也符合原企业选择改制而不是新设公司的目的。如果改制时可能出现对其他股东不公平的情况，只能是在原企业资产评估不真实准确的情况，而不是存在于与原企业共同承担债务的情况。如果企业改制后的公司不承担债务，而由没有偿还能力的原企业承担，对债权人不公平。因为，由借贷形成的资产已经进入到新设公司中，原企业偿债能力下降，即便将借贷形成的实物资产剥离出来清偿债权，债权人接受对其无用的实物，变现后仍然会有损失。所以为保护债权人合法权益，企业改制中原企业的债务由承继其企业资产的改制后的公司承担。

　　企业部分改造为有限责任公司或者股份有限公司，公司为企业股东清偿了债务，使公司的资产相应减少，公司对企业股东享有追偿权。企业将其部分资产投入公司，债权人主张债权时，法院判决公司对原企业的债务承担责任，作为公司股东的原企业，应对公司承担赔偿责任或者填补财产的责任。因为，企业公司制改造的过程，实际上是公司的设立过程。公司设立过程中，作为有限责任公司的股东或者股份有限公司发起人，与其他股东或者发起人一样，负有如实出资的义务。因此，出资企业的资产负有债务，属于不履行股东或者发起人的出资义务。根据《公司法》的有关规定，因此引起公司设立的法律责任，应当由股东或者发起人承担。原企业继续存在。将部分资产剥离出来成立新的公司的情况下，债权人也可以直接起诉改制前的原企业，通过起诉原企业，从而执行原企业在改制后的企业股份。

　　【应当注意的问题】

　　一、企业公司制改造后原企业应当承担的担保责任如何处理

　　企业公司制改造以评估后的经营性净资产作为股本投入到有限责任公司或者股份有限公司，但未将担保债务纳入资产评估。企业公司化改制后，债权人起诉要求有限责任公司或者股份有限公司承担担保责任的如何处理，司法实践中有两种不同的意见：

　　一种意见认为，应由改制后的新设公司承担担保责任。理由是：(1)《股份有限公司规范意见》第十一条规定，原企业改组为公司，其债权债务由改组后的公司承担。担保债务属于债务的范畴。(2)公司承担担保责任后，可以对债务人行使追偿权。

　　我们认为，担保债务虽然有利于一般债务，但仍属于债务的范畴。企业以其全部资产组建公司，新设公司承继原企业的权利义务，应当承担担保责任。对于企业改制时公司的股东明知原企业存在担保债务且未列入资产评估的，视为新设公司接受的资产中包括担保债务，新设公司承担担保责任后，可以向债务人追偿。在向债务人追偿后，未能实现的部分，由新设公司承担;对于改制时未将原企业存在的担保债务纳入评估范围，原企业的资产管理人存在过错，因此，新设公司未得到追偿的部分，应由原企业资产管理人以其在新设公司中的股份为限承担清偿责任。

　　二、企业公司制改造后保证人是否继续承担保证责任

　　企业公司制改造后，保证人以未经保证人同意，债务主体及其资产状况发生变更，加重保证人的保证责任为由，根据《担保法》和担保法的司法解释进行免责抗辩。人民法院能否支持保证人免责的抗辩。

　　我国《担保法》第二十三条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第二十四条规定，”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定”。根据《担保法》的上述规定，债权转让在一般情况下无须经过保证人的同意，保证人仍应在原有的范围内继续承担保证责任。而债务转让则须经过保证人的同意，因为债务转让能力加重保证人的义务。债务转让意味着履行债务的人的信用可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险。所以债务转让，应当取得保证人的书面同意。同样，主合同的变更也会加重保证人承担保证责任的风险，所以应当取得保证人的书面同意。

　　企业改制是否属于债务人变更，是否属于主合同变更，保证人能否进行免责的抗辩。我们认为，企业改制不同于债务人变更或者主合同变更。因为，企业改制是单方发生的行为，不属债权人和债务人协议的变更债务人或者主合同。这种单方的行为，只要取得了等级，就应当视为取得了合法的地位。法律也规定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法令意义上德债务人的变更。保证人能否免责的判断依据，在于企业改制是否导致股权结构的变化，是否赣中保证人承担保证责任的风险。企业改制如果参入新的股份，改制为有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，有限公司的股东是2至50名，而股份有限公司的股份不仅有发起人认购的股份，而且有向社会公开募集的股份。所以，在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，视为债务发生了转移，从改制登记公示之日其保证人不再承担保证责任。因此，如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，负责，保证人免除保证责任。

　　国有企业按照《公司法》改制为国有独资公司，其投资主体仍然是单一主体，股权结构也未发生变化，只是形成了公司管理机关的变化，对于这种情况，保证人应当继续承担保证责任，无权提出免除保证责任的抗辩。

　　实践中债权人可以通过主张改制规避债权而请求法院宣布改制无效，从而要求保证人继续承担责任保证。一旦企业组织形式的变更被认定为无效，那么债务人就没有发生变更，保证人当然要在原有范围继续承担保证责任。

　　例如，加有限责任公司、乙有限责任公司与银行签订了一份最高额保证合同，合同约定，2000年1月至2002年1月两年的期间内，甲公司保证就乙公司欠银行的800万元以内的债务承担连带责任保证。2000年6月，乙公司依法变更为丙股份有限公司。2000年8月至2002年1月，丙股份有限公司连续向银行借款600万元。债务履行期届满后，丙股份有限公司因经营亏损，无力还款。银行提起诉讼，要求保证人甲公司根据最到额保证合同承担连带责任保证。

　　法院审理中形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第一百条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”因此，公司变更前的债务应当由变更后的公司承担。债务人乙有限责任公司虽然发生变更，保证人甲有限责任公司对变更后的丙股份有限公司的债务仍应承担连带责任保证。另一种意见认为，保证人甲有限责任公司虽然为乙有限责任公司提供担保，但是该公司已在最高额保证合同存续期间变更为股份有限公司，先后两个公司是不同的组织、不同的信用。因此，甲有限责任公司不应继续对丙股份有限公司的债务承担连带责任保证。

　　我们认为，本案丙股份有限公司所欠银行600万元的借款，并不是由乙有限责任公司承继而来，而是在发生公司组织变更后新产生的。因此，甲有限责任公司为乙有限责任公司提供的最高额保证，对于变更后的丙股份有限公司所欠银行的债务不发生保证的效力。银行无权要求甲有限责任公司继续承担连带责任保证，而只能向丙股份有限公司追偿。法院应当判决银行的诉讼请求。保证具有较强的人身性，是基于对债务人的信用而提供担保。债务人发生公司组织变更，公司人格已经发生了质变，保证人与新设的股份有限公司之间丧失了原来的人身信用关系，保证人对原有限责任公司债务的保证责任并不当然适用于变更后的股份有限公司。因此，债务人变更未经保证人同意，保证人对公司变更后新产生的债务不承担保证责任。

　　第七条企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在圆企业，债权人以新设公司河源企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围与圆企业共同承担连带责任。

　　【条文主旨】

　　本条是关于企业公司制改造中逃债企业责任承担的规定。

　　【理解与适用】

　　企业公司制改造，是国家对国有大、中型企业进行产权制度改革，建立现代企业制度的一项重要举措。目前，国有企业公司制改造客观上存在着两种改制方式。一是国有企业依公司法整体改造为公司;二是国有企业依公司法部分改造为公司。国有企业整体改造为公司的，是指国有企业依公司法的规定，整体改造为国有独资有限责任公司，或者通过增资扩股或者转让部分产权实现他人对公司的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司。国有企业部分改造为公司的，是指企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，保留圆企业情况。无论采取哪种方式，改革的初衷是，通过改变企业资本结构和组织形式，变企业单一投资主体为多元投资主体，增强企业的市场竞争力。而绝非是借改革的机会逃废国有企业债务，损害债权人利益。

　　国有企业整体改造为公司的，必须严格按照公司法规定的程序进行，是一追最为规范的企业改制形式。改造后新组建的公司与云企业在财产、债权债务上是一种承继关系，因此，不会发生逃债权问题。而国有企业部分改造为公司的，虽然也必须按照公司法规定的程序进行，但因这种改造是在圆企业分立基础上的改造。圆企业仍旧保留，因此，在企业内部划分和转移自身财产及债权债务时，如果改制企业存在着逃债恶意，在债权人监督和保护机制不能完善的情况下，是完全可以实现逃债的。实践中，借企业公司制改造逃债集中表现为，企业利用公司制改造机会，故意将原企业中的优质财产剥离出去转移到新组建的公司中，而将债务留在原企业，以基础丧失财产责任能力的原企业应付债权人。其法律后果是，以损害债权人的合法权益为代价，非法减轻或者免除债务人的责任。

　　借企业公司制改造逃债，是与企业法人财产原则相违背的。企业法人财产原则的核心，是企业法人以其所有的财产对外承担民族责任。企业法人财产作为其从事经营活动和对外偿债的物质基础，是企业法人成立的构成要件，也是衡量企业法人有无财产责任能力的保准。因此，在企业法人存续机件，其财产不得随意支配、转移和抽逃企业财产的违法行为，必须坚决禁止，并应当在源头即财产责任上杜绝债务人的逃债。

　　对企业改制后的债务承担，司法解释确立了两个原则，一是尊重当事人的约定原则;二是企业法人财产原则。尊重当事人约定原则是指当事人对企业改制后的债务承担有约定，并经债权人认可，且其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的，按照当事人的约定处理。企业法人财产原则是指企业法人以自己所有的财产独立对外承担民事责任。企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产原则派生出来的原则。上述两相原则同样可以用来解决企业制改造后的债务承担问题。本条规定就是企业法人财产原则的具体体现。

　　本条规定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原则企业，债权人以新设公私合原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。

　　企业财产是不包含企业债务的，企业资产包含企业债务。本条所说的优质财产，是指在企业经营活动中占据重要地位，其决定作为的财产。企业优质财产还被称为企业良性财产。这里也可以被理解为企业大部分财产。

　　国有企业部分改造为公司，是在企业分立基础上进行的。当企业将其优质财产转移出去，留下企业对外债务的一般担保和物质基础，所以，新设公司会因进带走优质财产而甩掉了本应其承担的企业债务;原企业则因优质财产被转移，留下一身债务，而从根本上丧失企业法人的财产责任能力。这显然属于一种恶意逃债行为，与企业法人财产原则向饽。因此，根据债权人的请求，将新设公司与原企业列为共同被告承担连带责任，是符合企业法人财产原则和权利义务对等原则的。这样做，可以从财产责任上杜绝债务人逃债，使债务人借企业改制逃债不能。

　　但应当注意一点，虽然新设公司与原企业承担的是连带责任，但新设公司是在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。所接受的财产是指从原企业一转进来的财产，而不是新设公司的所有财产。这是因为新设公司中的其他股东在组建公司时没有逃债务之意，也没有义务为逃债企业承担原有债务。如以新设公司的所有财产承担逃债企业的债务，势必波及到新设公司中的其他股东，损害其他股东的合法权益。与企业法人财产原相违背。因此，新设公司的民事责任应当仅限于所接受的逃债企业的财产范围内。

　　将逃债企业列为共同被告，追究其连带责任，是否与司法解释确立的尊重当事人约定原则相矛盾。其实不然。因为尊重当事人约定原则是建立在企业法人财产原则基础上的。同时，我们还必须看到，在企业当事人双方约定债务承担问题上，还存在着双方当事人意志之外的因素，也即客观存在着债权人德意志。当事人关于企业改制后债务承担的约定能否对债权人产生效力，并不取决于当事人自身，而是取决于债权人的认可。因为企业改制给企业资产带来的变化，必然牵涉到债权人利益。需要建立监督机制，来保护寨群人的合法利益。债权人为了保护自身的合法权益，以阻止不利于债权人的行为发生。假如无视和剥夺债权人的知情权和异议权，债权人的合法权益可能会受到损害。因此，当事人关于债务承担的约定，不仅内容应当符合法律、行政法规的规定，还应当受到债权人意志的制约。企业改制合同当事人依法对债务承担作出的约定，只有被债权人认可后，才能作为人民法院处理纠纷的依据。而本条索要解决的是逃债企业的责任追究。因此，即使当事人双方对改制后的债务承担有明确约定，即在转移优质财产的前提下，约定债务留在原企业，由原企业承担，也因该约定损害债权人的利益，不备债权人认可，而不能作为人民法院处理案件的依据。何况，这种约定又是以损害债权人利益为代价，达到其减轻或者免除其债务为内容的，本身法律就不予保护。因此，本条与尊重当事人约定原则是不予矛盾的。

　　本条规定从根本上解决了国有企业借企业公司制改造逃债的问题。