基本案情： 2004年5月24日，79岁高龄的著名评弹艺人扬子江(原名于少青)将苏州评弹团告上了法庭。原告诉称，他对评话作品《康熙皇帝》依法享有著作权，而被告苏州评弹团未经其同意，多次组织演员演出并许可电视台录像播放、制作光碟出售，严重侵犯了原告的著作权。遂请
基本案情：
2004年5月24日，79岁高龄的著名评弹艺人扬子江(原名于少青)将苏州评弹团告上了法庭。原告诉称，他对评话作品《康熙皇帝》依法享有著作权，而被告苏州评弹团未经其同意，多次组织演员演出并许可电视台录像播放、制作光碟出售，严重侵犯了原告的著作权。遂请求法院判决被告立即停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿经济损失人民币5万元。原告扬子江由此成为国内第一个扯起“版权大旗”的评弹艺人。
被告评弹团则认为，原告不享有评话作品《康熙皇帝》的著作权，而且被告的上述行为不属于侵权。评弹演艺历来传承“口传心授”，徒弟表演师父传下来的曲目天经地义，不存在侵权之说，否则包括苏州评弹在内的众多传统曲艺将后继无人，逐渐消亡。双方矛盾一度十分尖锐，“徒弟表演师父传授的评话作品是否属于侵权”这个破天荒的新问题在长三角两省一市曲艺界掀起了轩然大波。
本案虽在苏州市中级人民法院努力调解下，原被告双方最终达成了和解协议。但由此案引发的诸多法律问题，特别是传统曲艺作品在当代知识产权法法律框架下如何生存、保护仍值得探讨。笔者作为本案的代理律师，就所涉及的事实与法律问题，试作如下分析。
争议焦点：
1、扬子江是否享有评话作品《康熙皇帝》的著作权?
2、被告苏州评弹团的行为是否构成侵权?“拜师金”是否可以视为许可费?
案件评析：
一、本案评话作品《康熙皇帝》的著作权归属
本案中，原告扬子江提供了他创作《康熙皇帝》的文字手稿和演出录音带，认为他对评话作品《康熙皇帝》进行了创作、改编并由其首演，应当享有该作品的著作权。而被告认为，评弹、评话的很多曲目在创作、传承时都没有具体固定的文本，师父唱徒弟记，而徒弟在演出时也是经过二度创作和再演绎的。事实上，师父本人每次演出的内容都是变化的，徒弟在演出师父传授的作品时也会加入他自己独有的表达方式与内容。每次演出有脚本，但又不完全忠于脚本。因此，从文字作品著作权角度讲，作品本身都无法固定，著作权权属也无法确定，而且评弹团也从未以文字的形式使用过该作品。
被告还认为，评弹、评话作为一种传统艺术形式，不是哪个个人所拥有的，而是经过历代的艺术家们根据历史故事、民间故事、传说、演义等创作、改编、整理、传承后才形成的，其主体情节具有同一性和不可变性，而表现形式、表现技巧又具有明显的个人特色的一种特殊的作品形式。比如，“鸿门宴”、“三英战吕布”、“武松打虎”等故事，任何一个评书演员所表演的主体故事情节都是一样的，所不同的只是每个人的表达方式、添加的噱头不同。本案涉及的《康熙皇帝》故事本身即是从历史演义而来，并非任何人原创，而具体表现形式，被告演员(即原告徒弟)与原告存在明显区别，加入了大量符合当代听众口味的元素，具有明显的时代特征，不存在侵权问题。
我们首先应分析本案中评话作品《康熙皇帝》的法律属性。著作权是指著作权人从事学术论著、文艺创作、翻译、编纂、演讲、说明等而产生的文学作品、口头作品及其他作品所应当享有的权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条中指出作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力活动。条例第4条规定文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、图形作品、模型作品等均属于著作权法上的作品范畴。受我国著作权法保护的作品必须是具备独创性的条件。独创性是指由作者独立完成创作并区别于其他作品。它必须是独创性的而非机械性的智力成果。但却不要求是首创的，也不强调独创性程度的高低、一部作品只要它不是对已有作品的照搬照抄，而是经过作者运用自己的构思、技巧，根据自己的理解进行加工、整理，在表现形式上区别于已有的作品，就可以认为这部作品具有独创性。
评弹、评话在表演时使用的是苏州话方言，在江、浙、沪地区广为流传，是当地人民群众喜闻乐见的一种历史悠久的民间说唱艺术形式。一般认为，说唱技术或技巧本身并不是著作权法所保护的“作品”，但对评弹曲目进行创作、改编、整理后产生的作品，是前述曲艺作品的重要表现形式，属于著作权法保护的范畴。即使评弹曲目的传承历来都是师父徒弟“口传心授”，不断模仿流传下来的，但将该曲目固定于某一有形载体而形成的曲艺作品是著作权的客体之一。庭审中，原告通过一系列的证据证明自己对评弹曲目《康熙皇帝》进行创作、加工和整理，脚本这一载体形成有形的曲艺作品，应受著作权法的保护。而被告辩称，《康熙皇帝》的蓝本是清末文人许笑天笔下的《清宫十三朝》，现在的《康熙皇帝》是在《清》剧的基础上演绎而来的，原告同样继承了《清》剧，所以扬子江对《康熙皇帝》没有独立的著作权。而且，《康熙皇帝》这个曲目名是原告徒弟在演出时自己取的，并不是原告取的，如果要谈《康熙皇帝》的署名权，也应该是原告徒弟的。另外，原告的另外一个徒弟已经将原告原来的评话版《康熙皇帝》改编成弹词版了，曲目的原文本已经发生了根本性的变化，即使主要人物和主要题材没变，也并不表示同一版本了。
根据《著作权法》第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。至于原告是否侵犯了《清》剧作者的著作权，不属于本案争议内容，并不在法院的审理范围。而原告改编、加工、整理《清》剧而形成的曲目《康熙皇帝》，它具有著作权法保护的作品应当具备的条件，受我国著作权法的保护。即使被告改变了原剧的曲目名，改变了版本，只要没有改变原作品的主要内容，仍不构成新的作品，无法依《著作权法》对曲目《康熙皇帝》享有著作权。原告认为，被告演员只是对评弹说唱技艺上进行推陈出新，形成自己的风格和特点，而技巧、方法等并不属于著作权法保护的范畴。被告演员只要说唱的内容是原告的评弹曲目，就构成了对原告著作权的侵犯。
结合本案，我们对评弹、评话作品的著作权问题归纳如下：
1.评弹、评话作品本身可受口述作品著作权保护，其文字部分可受文字作品著作权保护，其表演者依法享有表演者权。
2.曲艺表演技术或技巧本身并不是著作权法所保护的“作品”，不受著作权法保护。
3.根据历史故事、民间故事、传说、演义等演绎而来的评弹、评话作品，其故事主体情节如具有固定性、同一性，该部分内容是否受著作权法保护值得商榷。作者添加、改编的故事情节、分支情节、噱头等内容，如具有独创性，依法应获得著作权法保护。
二、被告是否侵犯了原告的著作权——“拜师金”的法律意义
(一)评弹界的曲艺传承传统
在千年评弹历史传统中，评弹曲艺的传承历来都是“口传心授”。学生拜师学艺，不仅是学习技艺，还要掌握师父所传曲目以便自己日后演出。本案中，上世纪80年代，被告曾有两位演员拜原告为师，徒弟除了学习相关的评话技艺外，也学习了包括《康熙皇帝》在内的评弹曲目。随后，《康熙皇帝》被弟子演出，也就出现在评弹舞台。
弹词名家赵开生先生认为，老师的艺术(评弹艺人包括书)没有书就谈不上艺和术。徒弟从师就是要继承老师的衣钵，拜先生就是要拿一部书，赖以谋生。拜了先生不给书目，不让学生演出这绝对是说不通的。另外，老师将书目传授给学生后，对学生的正常演出及其他收入不会去干涉。江浙沪评弹工作领导小组办公室认为，按评弹界的历来传统，老师授徒，是经过一定仪式确立师徒关系，通常徒弟要向师父支付一定的“拜师金”。徒弟在向师父学习说唱技艺的同时，也学说师父的相关曲目。学生在传承演出中有口头说唱的变异性，往往徒弟传承师父的技艺后根据自己的特点不断加工改进，不断地进行丰富加工，进行再创造，常说常新，这就使得学生在曲目中的创作成分愈益增多，评弹历史上从来就没有徒弟演唱师父传下来的曲目而被认为侵权一说。
(二)拜师金的法律意义
《著作权法》第36条规定，使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。第39条规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。在评弹传统上，如果没有经过拜师过程，任何人都不能私自演出别人的曲目;而如果想演出别人的曲目，就要交“拜师金”，否则就有“偷书”之嫌。本案中，被告涉案演员都是原告扬子江先生的徒弟，当时拜师的时候都支付了“拜师金”(人民币150元)。被告认为，徒弟向师父支付了拜师金后，意味着师父允许徒弟演出其所授的曲目。从这个意义上理解，“拜师金”可以理解成“一次性支付使用报酬”，也就是得到著作权人的许可，可以使用其作品。当行规遇到法律，矛盾就日益显现了出来。到底“拜师金”在本案中的真正的法律意义是什么呢?能否按评弹界的行规理解成一次性支付的许可使用费?这一点无法找到法律条文上的依据，而双方也没有对于是否许可这一重大法律问题进行过协商、确认。实践中，我们只能通过行规惯例、“拜师金的金额”、师徒间的一些通信联系等内容来进行推测。
“行规”和法律的碰撞正是社会文明进步的具体体现。社会关系需要法律的调整，这也是立法的根本所在。即使法律调整的关系远不如“行规”调整的平衡，但我们还是要尊重法律。行规是可以存在的，但必须要明确化、健全化、书面化，最起码也要有必要的书面协议。在中国这样的古老国家里，知识产权面临的挑战很多，传统艺术只是其中的一个方面。《著作权法》在这方面还有不完善之处。类似的诉讼在评弹界还是第一次，无论从评弹艺术的角度还是法律的角度，这个话题都值得探讨。(作者为江苏苏州新天伦律师事务所律师)
