一、当事人基本情况 原告：关振东。 被告：吴楠。 被告：广州出版社。 二、案情 原告诉称：1990年夏，原告关振东接受番禺县政协的约请，同意撰写《何贤传》一书，该县政协秘书长贺荫杰负责联系，退休干部劳棉协助收集资料。在撰写过程中，原告多次赴番禺及澳门采访。19
一、当事人基本情况
原告：关振东。
被告：吴楠。
被告：广州出版社。
二、案情
原告诉称：1990年夏，原告关振东接受番禺县政协的约请，同意撰写《何贤传》一书，该县政协秘书长贺荫杰负责联系，退休干部劳棉协助收集资料。在撰写过程中，原告多次赴番禺及澳门采访。1993年底，该书初稿完成，共18章，约十余万字。当时打印后曾送交贺荫杰分送给何贤夫人陈琼及其子何厚铧、原番禺县有关领导及《澳门日报》副总编辑陈树荣，以征求他们的意见。1995年秋，贺荫杰通知原告关振东该书暂不出版，书稿由关振东自行处理。1995年12月，由广州出版社出版了《关振东自选集》，其中一章“艺苑知音”就选自《何贤传》初稿。1999年1月，广州出版社出版署名吴楠的《何厚铧家族传》，其中有关何贤生平的记述，基本上是剽窃、抄袭原告的《何贤传》，这部分篇幅约占其全书的三分之二，构成此书的核心。此行为明显侵权。请求判令：1.被告立即停止侵权，消除影响，在《羊城晚报》、《南方日报》上公开赔礼道歉；2.被告赔偿经济损失20万元；3.被告承担本案诉讼费用。两被告承担连带责任。
被告吴楠辩称，原告不是法律意义上的适格原告，所谓的《何贤传》并不客观存在，原告并不享有何贤生平的史料的著作权，有关何贤生平的书稿是番禺政府在1990年组织创作班子创作的，是由番禺有关部门主持，代表番禺有关部门意志创作，由番禺有关部门承担责任的，其权属属于番禺政府，其内容是历史人物的客观记载，不具有法律意义上的著作权所要求的独创性。被告的行为不具有法律意义上构成民事侵权责任的主观要件，被告创作、完成的《何厚铧家族传》及在其中使用番禺有关部门提供的有关史料是经过有关番禺政府人员的同意，其内容由作者本人创作，该书的出版已经取得了何厚铧本人的肯定。原告的起诉没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告广州出版社答辩称，被告在出版《何厚铧家族传》之前，于1998年7月31日与该书作者吴楠签署了《出版合同》，其中第二条规定：“甲方（作者）保证拥有上述著作的著作权，如因上述权利的行使侵犯他人的著作权和其他权益，由甲方承担责任，并赔偿乙方由此引起的损失，乙方可以终止合同。”故被告不应承担侵权责任。一般的书稿有无侵犯其他著作权人的权益，作为出版社是比较难以在事前予以判定的，除非是十分著名的作品或有人投诉、指控。何况本案原告指控被“侵权”的是未发表的文稿。至于吴楠是否侵权，由法院依法判定。
三、审判
广州市中级人民法院和广东省高级人民法院经审理查明?
1990年，当时的广东省番禺县委、县政府考虑到何贤先生对番禺的贡献，决定收集有关资料撰写《何贤传》一书，具体由县政协组织。当时因在番禺找不到合适的写作人选，县政协遂约请原广州市政协副秘书长关振东执笔。当时双方既没有签订委托合同，也没有约定该书的著作权归属。关振东写作期间，曾先后由番禺有关部门的同志陪同到番禺、澳门等地采访并协助提供、收集资料。1993年至1994年，关振东完成该书共十八章初稿，并将打印稿七份送给原番禺政协秘书长贺荫杰再分送番禺有关领导和何贤的家属以及《澳门日报》副总编辑陈树荣征求意见。1995年，因番禺有关领导决定不出版该书，贺荫杰遂通知关振东并付给其由番禺市政府拨款的7000元茶水费，当时还告知书稿由其自行处理。同年12月，广州出版社出版关振东所著的《关振东自选集》，其中选入了原告在本案中主张著作权的上述书稿中的第十六章“艺苑知音”。
1998年上半年，广州出版社拟出版《何厚铧家族传》并向吴楠约稿。后吴楠曾与广州出版社的工作人员一起去番禺收集资料，当时原番禺侨办副主任郑德曾向其提供关振东所写的上述十八章初稿，并告知了该书稿的来源。1998年7月31日，吴楠（甲方）与广州出版社策划中心（乙方，系广州出版社下属机构）签订《〈何厚铧家族传〉出版合同》，其中订明：甲方应于1998年9月20日前交稿并将该著作的专有出版权授予乙方，甲方保证拥有该著作的著作权，如因上述权利的行使侵犯他人的著作权和其它权益，由甲方承担责任，并赔偿乙方由此引起的损失，乙方可以终止合同。稿酬按字数计算为30000元，分三期给付。印数超过50000册后，按超过部分计算版税。1999年1月，吴楠所著的《何厚铧家族传》由广州出版社出版，同年5月第二次印刷，该书共44章32万余字，两次印数共40000册，定价25元。吴楠共收取稿酬30000元。在本案审理过程中，原告与郑德均向法院提交了关振东的《何贤传》十八章初稿。将上述《何厚铧家族传》与之相比较，其中28章中约10万字的表达与后者基本相同，且大多为整个自然段、数个自然段相同，有些甚至整页、整章相同。原告以被告《何厚铧家族传》售价总额100万元的20％作为计算赔偿额的依据，被告广州出版社承认其出版的该书已全部发行，共获利80000元，但双方均无提供相应的证据。
另，澳门出版社于1999年12月出版了署名为关振东、陈树荣的《何贤传》一书，陈树荣出具声明表示愿意放弃对本案的实体权利与诉讼权利。根据陈树荣的声明和该书中关振东的后记及有关内容，双方均承认《何贤传》十八章初稿系关振东所写，陈树荣在1991年关振东到澳门采访时曾参与研究采访计划和采访，该书付印前陈树荣曾对初稿加以修正补充、提供照片和撰写附录《何贤热心公益服务社会记实》，后才集成该书出版。
广州市中级人民法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”根据现有证据，原告关振东于1990年接受番禺有关部门的约请撰写《何贤传》一书，在1993年至1994年完成十八章初稿。该初稿属关振东受番禺有关部门委托创作的作品，但双方既没有订立委托合同也未对该书的著作权的归属作出约定，故该书初稿的著作权应属受托人关振东。从关振东的上述初稿来看，属传记作品，其表达具有独创性，而不是对历史事件的机械记录，属著作权法保护的客体。被告认为《何贤传》客观上不存在，上述书稿不具独创性，且权属应归番禺有关部门的依据不足，本院不予采纳。至于1999年12月出版的《何贤传》一书虽署名为关振东及陈树荣两人，但陈树荣承认初稿是关振东执笔，其仅参与协助采访等辅助工作，而对初稿修改定稿、撰写附录、提供照片等是在初稿完成数年以后的工作，故不影响上述关于该书初稿著作权归属关振东的认定。本案关振东主张的是初稿著作权，且陈树荣亦明确表示放弃本案实体权利，故关振东是本案适格原告。
被告吴楠在番禺向有关部门收集资料时取得《何贤传》初稿，且已知其来源，却未经关振东许可，在其所著的《何厚铧家族传》中抄袭关振东的上述作品，侵犯了关振东的著作权。被告广州出版社出版发行吴楠的上述侵权作品，与吴楠构成共同侵权。两被告应立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告的损失。至于广州出版社辩称其与吴楠订立的出版合同有免责条款，且其事前难以判断一部书稿是否侵权，故其不构成侵权的理由不能成立，广州出版社策划中心与吴楠签订的免责条款不能对抗本案原告关振东的侵权指控。作为出版社，应对所出版的图书的内容作必要的审查并承担相应的法律责任。况且，该社在1995年12月出版的《关振东自选集》中已有关振东的上述初稿中的一章，而出版《何厚铧家族传》亦系该社策划，吴楠去番禺收集资料时亦曾由该社的工作人员陪同。
关于赔偿损失的数额，由于原告因被侵权所受的损失和被告广州出版社因侵权而获得的利润均无足够的证据证明，本院参考被告广州出版社出版发行被控侵权书籍的数量、价格、被控侵权书籍的抄袭部分占全书的比例酌情判定广州出版社赔偿原告经济损失人民币100000元，而吴楠则根据其获得的稿费和被控侵权书籍的抄袭部分占全书的比例判定其赔偿原告经济损失人民币15000元，两被告互负连带责任。考虑到侵权行为造成的不良影响，两被告还应在《羊城晚报》上向原告公开赔礼道歉。原告的其它诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上所述，判决如下：（一）在本判决发生法律效力之日起，被告吴楠和广州出版社立即停止侵犯原告关振东著作权的行为；（二）被告吴楠和广州出版社在本判决发生法律效力之日起十日内，在《羊城晚报》刊登启事，公开向原告关振东赔礼道歉（内容须经本院审定）；（三）在本判决发生法律效力之日起十日内，被告吴楠一次性赔偿原告关振东经济损失人民币15000元，被告广州出版社一次性赔偿原告关振东经济损失人民币100000元，两被告互负连带责任；（四）驳回原告关振东的其它诉讼请求。
判后?被告不服向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院判决驳回上诉?维持原判。
四、评析
本案主要有几点值得我们注意：
（一）关于委托作品的著作权归属问题。由于番禺有关部门委托关振东创作的时间是在1991年6月1日我国著作权法生效之前?当时的法律没有就委托作品的版权归属问题作出规定?当事人之间也没有约定?而本案涉及的作品的完成时间是在该法生效之后?故应该适用该法的规定。该法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”因此? 关振东作为作品的受托人在完成作品的创作以后?便自然应该是该作品的作者。被告认为著作权应该归番禺的有关部门的意见没有法律依据，法院认定著作权归原告所有是正确的。
（二）关于原告主张的作品是否有独创性的问题。被告认为本案原告所写的《何贤传》十八章初稿没有独创性。但是，关振东的上述《何贤传》十八章初稿并不是对有关资料的简单堆积或者机械记录?而是融入了自己的创造性劳动?是其智力劳动成果的结晶?是属于我国著作权法保护的作品。因此，被告认为原告在本案主张著作权的《何贤传》十八章初稿没有独创性的意见是没有依据的。
（三）关于本案诉讼主体资格的问题。由于关振东在本案中主张的是其对上述《何贤传》十八章初稿的著作权?而如上分析已经说明，该初稿具有独创性，是著作权法规定的应该受保护的作品。而且?我国著作权法对作品的保护是采取自动保护的原则?不管作品是否发表，只要作品创作完成?著作权人就拥有著作权。因此? 关振东在其上述《何贤传》十八章初稿完成时便是著作权人了?其完全有权利提起本案诉讼，是适格的原告。而对于该作品来说，陈树荣也已承认初稿是关振东执笔?其仅做了一些辅助性工作。所以，关振东作为该作品的唯一的著作权人，其理所当然地可以原告的身份独立提起本案诉讼。况且? 陈树荣对1999年12月出版的署名作者为关振东及陈树荣的《何贤传》一书，也表示放弃在本案中的实体权利和诉讼权利。故本案并没有遗漏共同原告。
（四）关于两被告是否有过错的问题。我国民法通则对民事诉讼当事人的担责原则的规定，一般是适用过错的原则。而著作权侵权民事纠纷案件属于一般民事侵权纠纷案件，因此，我们对著作权侵权案件的审理也要注意掌握好这一原则。在判断被告是否应该担责时，要注意除须具备民事责任构成的其他三个要件之外，还要审查被告主观上有没有过错。对于被告吴楠来说，其主观过错是明显的，其在番禺向有关部门收集资料时取得了《何贤传》初稿，提供材料给吴楠的人已经告知了材料的来源，但吴楠仍然未经关振东许可，在其所著的《何厚铧家族传》中大量抄袭关振东的上述作品，导致侵犯了关振东的著作权。对于出版社来说，一般比较难以判断，主要是要看其是否尽了审查义务。出版社作为出版图书的专业机构，这种注意义务应当是比较重的，其应该注意著作权法和国家新闻出版部门的有关规定，对其出版物的内容应该负有审查的义务。在本案中，被告广州出版社提出的不侵权的抗辩理由是：“一般的书稿有无侵犯其他著作权人的权益，作为出版社是比较难以在事前予以判定的，除非是十分著名的作品或有人投诉、指控。何况本案原告指控被‘侵权’的是未发表的文稿。”的确，如果原告的书没有在该社发表过，如果两书不是写的特定的知名人物，那么该社是较难发现侵权的。但在本案中，被告广州出版社作为专门从事图书出版活动的出版单位，在关振东所著的《何贤传》十八章初稿未全部发表前，已经在该社发表了其中的第十六章《艺苑知音》，表明广州出版社已经接触过关振东的作品和已经知道了关振东的作品。此后，该社拟出版《何厚铧家族传》并向吴楠约稿，且由该社的工作人员与吴楠一起到番禺收集资料，番禺侨办副主任郑德在向其提交关振东所写的上述十八章初稿的当时也已告知了该书稿的来源。况且，何贤和何厚铧都是特定的知名人物。故广州出版社理应知悉事情的原由，理应知道吴楠的作品与关振东作品明显雷同甚至整个章节都抄袭，是属于侵权的作品。但是，广州出版社仍然予以出版，故其对侵权作品的出版是有过错的，构成共同侵权。至于广州出版社策划中心与吴楠签订出版合同并订立了免责条款的，根据合同相对性的特点，合同关系只发生在特定当事人之间，第三人不受合同关系的制约。故广州出版社以该免责条款来对抗第三人关振东没有法律依据，广州出版社应该对其侵权行为承担法律责任。
广州市中级法院·林幼吟
