原告：浙江XX药业有限公司。 被告：无锡某营养品厂。 「案情」 1992年8月30日，由原告申请的“XX”商标经国家工商行政管理局商标局注册，注册号为608116.原告使用“XX”商标生产的胎盘口服液，曾被浙江省工商行政管理局、浙江省标准计量局、浙江省消费者协会评为浙江省
原告：浙江XX药业有限公司。
被告：无锡某营养品厂。
「案情」
1992年8月30日，由原告申请的“XX”商标经国家工商行政管理局商标局注册，注册号为608116.原告使用“XX”商标生产的胎盘口服液，曾被浙江省工商行政管理局、浙江省标准计量局、浙江省消费者协会评为浙江省消费者满意商品；被江苏省南京市消费者协会和《消费艺术导报》评为消费者信得过产品；被国家体育运动委员会选定为第十二届亚运会中国体育代表团专用运动补剂。“XX”商标获浙江省首届、第二届著名商标和消费者满意商标称号。
1993年下半年，原告发现市场上有被告生产的冠以“XX”字样的灵芝营养液销售。为此，原告向被告提出口头交涉，要求被告停止侵权行为。但无果。1994年，原告通过浙江省工商行政管理局向国家工商行政管理局书面报告，要求确认被告侵犯其“XX”注册商标专用权。1995年1月4日，国家工商行政管理局商标局复函浙江省工商行政管理局，认为：被告在与胎盘口服液的消费对象和销售渠道相同的营养液商品上将“XX”商标当作商品名称使用，使消费者误认误购，应属商标法实施细则第四十一条第二项所述行为，构成对原告商标专用权的侵犯。原告遂于1995年2月25日向浙江省衢州市中级人民法院提起诉讼，要求责令被告承担侵权责任。
被告无锡某营养品厂辩称；其生产的产品灵芝营养液上的“XX”商标，已由其于1993年7月19日向国家工商行政管理局商标局申请在3005群的“非医用营养液”商品分类上注册商标。虽然在1994年1月，国家商标局以与原告在0501群药品类注册的“XX”商标文字相同为由，驳回了我厂的商标注册申请，但我厂坚持认为，国家商标局将我厂的3005群非医用营养液与原告的0501群药品类产品确定为类似商品是错误的。因为商标法和商标法实施细则中没有区分类似商品的标准，而国家商标局现在使用的《类似商品区分表》是目前商品分类唯一的标准，而《类似商品区分表》并未注明非医用营养液与药品类似。为此，我厂已于1994年1月25日向国家工商局商标评审委员会申请复审，至今未有评审委员会的终局决定。况且，我厂的灵芝营养液与原告的胎盘口服液两商品的名称不同；我厂的营养液在副食品等商店出售，原告的口服液在医药商店出售，两者销售渠道不同，不会造成消费者误认、误购。因此，我厂在产品灵芝营养液上使用“XX”字样并未侵犯原告的商标专用权。
「审判」
审理中，原告向法院提供了1990年－1994年胎盘口服液销售额统计表，以销售额下降数据说明因被告等人侵权造成原告经济损失为300.8万元。被告拒不向法院提供自1993年以来生产和销售灵芝营养液的具体数额。针对被告的答辩，衢州市中级人民法院向国家工商行政管理局商标评审委员会询问了对被告复审申请的处理情况。1995年7月14日，商标评审委员会答复，被告的商标驳回复审正在审理中，尚未作出终局决定。
衢州市中级人民法院审理后认为；原告浙江XX药业有限公司的“XX”商标已经国家工商行政管理局商标注册，原告对其注册商标享有专用权。被告无锡某营养品厂未经商标注册人的许可，在与原告的胎盘口服液的消费对象和销售渠道相同的营养液商品上将“XX”商标当作商品名称使用，使消费者误认、误购，其行为已侵犯了原告的商标专用权。对此，被告应承担商标侵权之责任。原告请求理由正当，应予支持。被告辩称未侵犯原告商标专用权，理由不成立。衢州市中级人民法院依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第二项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项之规定，作出判决：
一、被告无锡某营养品厂立即停止对原告浙江XX药业有限公司“XX”注册商标的侵权行为，库存“XX”灵芝营养液上的商标标识及包装盒以及库存的“XX”商标标识和包装盒予以就地销毁；
二、被告无锡某营养品厂自本判决生效之日起十日内分别在江苏省、浙江省省级报纸上刊登赔礼道歉声明，声明内容由本院审定，费用由被告负担；
三、被告无锡某营养品厂赔偿原告浙江XX药业有限公司经济损失一百万元人民币，于本判决生效之日起十日内偿付。
被告无锡某营养品厂不服此判决，以其生产的灵芝营养液与胎盘口服液不属类似商品，其在灵芝营养液产品上使用“XX”商标不构成侵权等为由，向浙江省高级人民法院提出上诉。
经浙江省高级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：
一、鉴于上诉人已在1993年底停止生产“XX”灵芝营养液，其库存的灵芝营养液“XX”商标标识和包装盒由上诉人自行销毁，上诉人以后不得再违法使用“XX”商标标识和包装盒；
二、上诉人对其侵权行为表示歉意，并于1995年12月10日前分别在江苏、浙江两省省级报刊上刊登声明，内容由双方共同审定，费用由上诉人承担。
三、上诉人于1995年11月30日前赔偿被上诉人经济损失5万元。
四、本案一审诉讼费由被上诉人负担，二审诉讼费由上诉人负担。
浙江省高级人民法院经审查认为，上述协议符合法律规定，予以确认。于1995年11月27日制发了调解书。
「评析」
这是一起注册商标侵权案件。如何在实体和程序两方面正确对待国家工商行政管理局在商标注册工作中的行政行为，成为本案的一个特点。
首先，实体方面，表现在判断类似商品的标准上。我国商标法律对商标专用权的保护范围延及到核定使用商品的类似商品上，但没有规定判断类似商品的标准。因此，实践中，对判断类似商品的标准就有了不同的理解和主张。本案中，被告生产的灵芝营养液与原告生产的胎盘口服液是否属于类似商品，是认定被告是否侵权的前提。被告认为应以国家工商行政管理局商标局使用的《类似商品区分表》作为判断类似商品的唯一标准，主张原、被告的产品不属于类似商品。一、二审法院没有采纳被告的意见，将《类似商品区分表》作为判断类似商品的标准，而是根据判断类似商品的实质标准，认定原、被告的产品属于类似商品。因为，所谓的类似商品，是指那些相互之间由于商品生产工艺、主要原材料，或者商品的功能、用途及销售渠道等具有某些相同之处，消费者会认为它们可能是相同来源的商品。而商标专用权的保护范围之所以包括了核定使用商品的类似商品，就是因为类似商品具有与核定使用商品的相同之处，使用与核定使用商品相同或近似商标，或者将注册商标用作商品名称，容易导致消费者误认、误购。因此，判断类似商品的实质标准应是两种商品具有相同之处，若使用相同或近似商标，或一商品将另一商品商标用作商品名称，可能导致消费者混同商品主体。要正确判断商品是否类似，不仅需要商品学，更需要消费者的心理学。特别是对于使用与他人知名商标相同或近似商品的商品，即使该商品在商品学上与核定使用商品不属类似商品，为了防止知名商标的淡化，在执行商标法中仍应予以禁止。本案原告产品胎盘口服液使用的“XX”商标在部分省市范围已是知名商标，被告将其商标的文字使用在其产品灵芝营养液上，而且两种商品名称、作用，销售渠道具有相似之处，容易导致消费者误认、误购。基于上述理解，应当判定原、被告的产品属类似商品，被告的行为构成侵权。
其次，程序方面，表现在人民法院与国家工商行政管理局商标评审委员会的职能关系上。本案审理过程中，国家工商局商标评审委员会对被告的驳回商标复审申请尚在审理中，未作出终局决定。这样，对于原、被告产品是否属于类似商品的情节上，就存在一个人民法院的认定结果与商标评审委员会以后作出的终局决定结果是否一致的问题。关于这个问题，主要有两种观点。一种观点认为，人民法院独立行使审判权，可根据查明的事实，依据法律直接作出处理，而不必考虑商标评审委员会的终局决定。另一种观点认为，由于商标评审委员会对驳回商标的复审结果是商标注册申请的终局审查决定，当即发生法律效力，当事人不能就同一事项向人民法院起诉，因此，如果人民法院的处理与商标评审委员会的终局决定结果不一，就会导致当事人的权利处于不确定状态，故法院应中止案件的审理，待商标评审委员会作出终局决定后，再继续审理。本案中，法院采纳了第一种观点，直接作出了处理。在今后的立法工作或审判实践中，此类问题还有待加以明确规定。
另外，本案对原告因被告侵权所造成的经济损失数额的认定问题。依照法律规定，本案认定原告的损失额有二个途径：一个是原告的实际损失额；二是被告侵权所得的非法利润额。但原告的实际损失较难计算，因为原告销售额下降是多方面因素造成的，不单是被告侵权所致。对于被告的非法利润额，因其拒不向法院提供有关证据，造成法院无证据认定。一审法院综合当时原告销售额下降、同期市场状况、且除被告外还有其他因素，确定了被告承担的赔偿额。相反，被告的不举证，则应视为其放弃举证权利，由其承担不举证的法律后果。本案在二审审理过程中，由浙江省高级人民法院主持调解，原告抱着被告能停止侵害、消除影响、挽回市场负面效应等宗旨，在赔偿经济损失数额上作出让步，双方当事人自愿达成了调解协议。这样既体现了法律的严肃性，又考虑了办案的社会效果。
最后，本案被告的行为是否构成对原告的商标权的侵犯，关键在于认定被告生产的灵芝营养液与原告生产的胎盘口服液是否为类似商品。被告认为两者不属类似商品，根据是两者在《类似商品区分表》中分属不同号群类商品，该表中也未注明非医用营养液与药品类似；该表是商品分类唯一的标准；且两种商品的名称不同、销售渠道不同；因此，不会造成消费者误认、误购。其未侵犯原告的商标专用权。
被告所提出的理由，看似有道理。而且，在有关法规中也找不出关于“类似商品”的定义及如何区分是否属“类似商品”的标准。这就发生一个对商标法所规定的“类似商品”概念如何理解才符合其立法本意的问题。上述评析中提出了一个判断“类似商品”的实质标准的认定标准，应当说是基本符合商标法的立法本意的。首先，商标法直接规定和保护的是商品生产者、经营者对其生产、经营的商品以注册商标所代表和体现的权利；同时，通过对注册商标专用权的保护，客观上又保护和维护了消费者的消费利益。而商标侵权，虽然直接损害了注册商标权利人的利益，但同时通过侵权的形式误导消费者，最终损害了消费者的利益。所以，对商标法的认识，不仅要从生产者、经营者也即注册商标权利人的角度，还要从消费者的角度认识。其次。对什么为“类似商品”，不仅仅有商品学上的区分标准（《类似商品区分表》代表的就是这种标准），还有消费者即社会大众的区分标准。根据《类似商品区分表》区分商品，一般是专门部门专业人员的业务范围，专业人员据此可以区分出某种商品在商品学上的分类。而消费者区分商品，主要的并不凭这种专业知识来区分商品，也不能要求消费者按专业知识来区分商品。所以，按《类似商品区分表》可以区分开的商品，在消费者就可能当作相同或类似商品。以本案原、被告的两种产品为例，按表是区分为0501群药品类和3005群非医用营养液类的，而消费者却作不出这种区分，只是笼统将它们作为“营养液”、“口服液”类的，是作为类似商品对待的。再次，“类似商品”作为商标法上确定商标专用权范围的法律术语，应含有这样的内涵：即在两种以上的商品上，由于不同企业使用相同或者近似的商标，可致使消费者误认这些商品是由同一企业生产的，这样的商品即可被判定为“类似商品”。所以“类似商品”的判断，更多地应当考虑消费者的因素，这应是立法本意之所在。所以，被告所持理由，实际上是从商品学意义上提出的，而不是从商标法意义提出的。也许这正是国家商标局驳回被告的商标注册申请的根本原因之所在。
本案在程序上存在一个问题，即被告在其商标注册申请被驳回后，又申请了复审，商标评审委员会的复审正在进行之中，尚未作出终局决定，法院能否不待其终局决定就作出判决。上述评析中介绍了审理中的两种观点，法院实际上采取了肯定的观点。否定的观点认为：由于商标评审委员会的复审结果是终局性的，一经作出即发生法律效力，当事人也不能就同一事项向法院起诉。如果法院的处理与商标评审委员会的终局决定结果不一致，就会导致当事人的权利处于不确定状态，故法院应中止案件的审理，待商标评审委员会作出终局决定后，再恢复审理。应当认为，这种意见是对的。因为，首先，虽然被告不是对原告的商标注册提出异议，而是对商标局驳回其商标注册申请申请复审，但复审的结果与本案有利害关系，即如仍维持原驳回决定的，被告的行为就是不合法的行为；如撤销原驳回决定的，其商标注册得到核准，在其产品上使用就是合法的，不侵犯原告的商标权。这种复审结果又是终局性的，就表明在商标注册申请人已向商标评审委员会申请复审的情况下，确认与否认其申请，都是商标评审委员会的权利，法院在审判中即不应对同一事实越过商标评审委员会作出判定，否则，为越权行为。诉讼过程中出现的这种情况，就属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”本案应中止诉讼的情况。其次，对同一事实，法律上不允许两种不同的结论同时有效存在。为避免这种情况的发生，法律上有相应的机制，要么赋予专门机构终审权，要么赋予法院终审权。在前一种终审权下，当事人对争议事项在终局后不得请求诉讼救济手段；在后一种终审权下，当事人对专门机构作出的决定不服，仍有权诉诸于法院。所以，对于法律上的这种规定，任何机构都必须遵从，不得越权。商标法上规定了商标评审委员会复审的终局效力，法院即不能不待其复审结论作出就对商标侵权先行判定。再次，本案被告的复议申请是在诉讼之前就已经提出，不属于在原告起诉后利用复审申请故意拖延诉讼，以继续实施侵权行为的情况，参照最高人民法院1992年12月29日《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第三条的规定精神（被告在答辩期间内未请求宣告专利权无效，而在其后的审理中提出的，法院可以不中止诉讼；被告在答辩期内请求宣告专利权无效的，法院应中止诉讼），本案在商标评审委员会复审决定作出之前，应当中止诉讼。在这个问题上，专利权诉讼和商标权诉讼应是一致的，都涉及专门机构的处理对法院审判案件的因果利害关系。
