「基本案情」 原告宋荣生 被告南通市旅游局 被告南通邮政局广告商函公司（以下简称广告商函公司） 原告宋荣生诉称：本人在2000年9月为应征南通市邮政局征集明信片稿，经反复构思、精心策划后，创作出了一幅“南通濠河新景风光”摄影作品，该作品至今尚未发表。被告南通
「基本案情」
原告宋荣生
被告南通市旅游局
被告南通邮政局广告商函公司（以下简称广告商函公司）
原告宋荣生诉称：本人在2000年9月为应征南通市邮政局征集明信片稿，经反复构思、精心策划后，创作出了一幅 “南通濠河新景风光” 摄影作品，该作品至今尚未发表。被告南通市旅游局为其宣传之用，在2001年4月26日第21期的“中邮专递广告”上使用该幅照片。这期专递广告由被告南通市旅游局编制，被告广告商函公司承办。两被告未经本人许可，擅自使用本人的摄影作品，严重侵犯了本人作品的发表权、署名权、复制权、发行权和获得报酬权。请求判令两被告向原告赔礼道歉、赔偿经济损失6000元，并承担原告为制止被告侵权行为而支出的合理开支。
被告南通市旅游局在听证中述称：我局是政府机关，有对外组织宣传我市整体形象和旅游促销的职能，但不存在牟利行为。
被告广告商函公司辩称：我公司仅是广告的发布者，广告内容由广告制作者南通市旅游局提供，在履行合同时，我公司已尽了合理的注意义务，不存在侵权行为。
综合原、被告的诉辩主张，本案主要有如下争议焦点：1、原告宋荣生拍摄的“南通濠河新景风光”照片是否属于著作权法上的作品； 2、假如宋荣生拍摄的该幅照片属于摄影作品，被告南通市旅游局作为国家行政机关在宣传广告中使用“南通濠河新景风光”照片是否属于合理使用；3、被告广告商函公司作为广告经营者是否已尽到合理注意义务，其经营行为是否具有过错；4、假如被告的行为侵犯了原告“南通濠河新景风光”照片的著作权，被告的赔偿额如何确定。
原告宋荣生就其诉讼主张提供了下列证据：①“南通濠河新景风光”照片原件与底片；②两被告共同制作的2001年4月26日第21期的“中邮专递广告”原件；③代理费发票复印件。被告南通市旅游局就其陈述主张提供了《南通市旅游局职能配置、内设机构和人员编制规定》，认为旅游局不是牟利性企业，具有政府赋予的旅游宣传促销的行政职能。被告广告商函公司就其辩称主张提供了下列证据：①邮政广告合同书一份，以证明该公司是接受南通市旅游局的委托发布南通旅游内容的广告，合同中明确约定广告内容由南通市旅游局提供。②2001年4月26日第21期“中邮专递广告”实样复印件，以证明广告实样（黑白底稿）由南通市旅游局确认。③汪军、姜莉的证人证言，以证明广告商函公司已尽合理注意义务。④2001年4月26日第21期“中邮专递广告”一份，表明该广告与广告样稿相同，没有改动。⑤邮政资费表；⑥印制广告成本的复印件。
「法院判决」
综合原被告的举证和双方质证意见，法院对本案的事实确认如下：
2000年6月初，为准备出版南通风光明信片，南通市摄影家协会受南通邮政局委托，向该会会员征集反映南通新形象的摄影稿件。作为南通市摄影家协会会员，原告宋荣生经过精心构思、选景，利用工地脚手架取景，于2000年9月底拍摄了一帧展示南通濠河风光及主城区新建筑风貌的“南通濠河新景风光”照片，照片捕捉住了云彩及风力的瞬间变化，展示了濠河清亮秀美的自然风光，主城区标志性新建筑南通电视塔位于黄金分割线上，与另外几幢极具特色的高大建筑一起点缀在绿茵环抱的濠河边，倒影在如镜的水面上。宋荣生将此照片作为应征稿件提交给南通市摄影家协会，该照片至今尚未公开发表。2001年4月17日，被告南通市旅游局与被告广告商函公司签订邮政广告合同书，双方约定由南通市旅游局委托广告商函公司发布南通旅游内容的邮送广告，规格为16开两版，发行量为3.6万份，广告单价0.44元，总计15840元，广告商函公司免费加印4000份。广告内容由南通市旅游局提供，广告商函公司未经南通市旅游局同意，不得改动广告内容，广告采用黑白样稿由南通市旅游局签字，并与合同一并存档。合同签订后，广告商函公司根据南通市旅游局提供的广告内容制作了黑白样稿，其中包括“南通濠河新景风光”照片，并经南通市旅游局相关负责人签名确认后，于2001年4月26日彩页印制为中邮专送广告第21期，总第166期“南通旅游”，后随《南通广播电视报》向社会发送。该广告在“观光休闲到南通”的文字说明下方即使用了原告拍摄的“南通濠河新景风光”照片，未指明该照片摄影者的姓名和照片的名称。
南通市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百三十条，《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款第一项、第四十八条第二款的规定，作出如下判决：
一、被告南通市旅游局、南通邮政局广告商函公司自本判决发生法律效力之日起，立即停止使用“南通濠河新景风光”作品。
二、被告南通市旅游局自本判决发生法律效力之日起十日内在《南通广播电视报》和《南通日报》（中缝除外）上刊登向原告赔礼道歉的声明，其内容须经本院审核。如被告在规定期限内不予刊登，则由原告以被告的名义刊登道歉声明，内容也须经本院审核，费用由被告负担。
三、被告南通市旅游局、南通邮政局广告商函公司共同赔偿原告宋荣生人民币5000元，双方互负连带责任，该款于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
案件受理费人民币250元，由被告南通市旅游局、南通邮政局广告商函公司负担208元，其余由原告宋荣生负担。
「评析」
针对本案的争议焦点，本案主要涉及以下法律问题：
一、原告宋荣生拍摄的“南通濠河新景风光”照片属于著作权法上的作品，宋荣生是该摄影作品的著作权人。
作品，是指文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。智力创作成果成为受著作权法保护的作品应具备三个条件：1、独创性。独创性是构成作品的灵魂，它要求作品必须是作者独立构思创作完成的；作品的表现形式或内容同他人已发表的作品不相同，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品，须体现作者一定的创作高度。2、属于文学、艺术和科学范围的创作。3、能够以某种有形形式进行复制。受著作权法保护的摄影作品，是指借助于摄影器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，并非所有的照片都能成为摄影作品。只有达到一定创作高度、具有独创性的照片，才能获得著作权法的保护。
本案中，涉讼的“南通濠河新景风光”照片由原告宋荣生经过精心构思、选景，从一个恰当的取景角度，记录下南通濠河风光和主城区新建筑的风貌，并通过对云彩的多彩瞬间和建筑物在水中倒影等艺术效果的捕捉，生动地反映了南通城市建设的新形象、新风采，以及南通城市的标志——濠河如画的风景。该照片已不单纯是自然风景与城市建筑的简单再现，而是生动形象地反映出南通的标志性景观，凝聚了宋荣生的创作智慧，该幅照片已达到了一定的创作高度，应认定为著作权法上的摄影作品，原告宋荣生作为该作品的作者，对该作品依法享有著作权。
二、被告南通市旅游局在旅游宣传广告中使用原告的“南通濠河新景风光”作品不属于合理使用，侵犯了原告的著作权。
摄影作品的著作权受我国《著作权法》保护，一般情况下，他人使用该作品应征得著作权人同意并支付相应的报酬，但著作权人对作品享有的著作权也不是绝对的，无限制的，否则会不利于我国科学文化事业的发展。因此，我国《著作权法》第二十二条明确规定了“合理使用”他人作品的情形，即使用他人的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当注明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利。该条第七项规定“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”属“合理使用”他人作品的情形之一。国家机关“合理使用”他人作品须有四个前提要件：一是他人的作品已经发表；二是在合理范围内使用，不得任意扩大使用范围；三是为了执行公务活动的需要；四是应注明作品及作者名称。这四个条件缺一不可，否则，擅自使用他人作品即构成著作权侵权。
我国的国家机关包括立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关。本案中，被告南通市旅游局是服务性的政府机构，不是牟利性的经营企业，属国家的行政机关，符合国家机关“合理使用”他人作品的主体要件。南通市旅游局的工作职能在于管理好本市的旅游资源，服务于本市旅游的发展，其使用他人享有著作权的作品，仅应限于其内部管理之中。南通市旅游局为制作对外旅游宣传广告而使用他人享有著作权的作品，显然不应视为合理使用的范围。本案中宋荣生被其使用的“南通濠河新景风光”照片只是作为应征稿件提交给南通市摄影家协会，尚未公开发表。所以南通市旅游局的使用行为不属于 “合理使用”他人作品的情形。被告南通市旅游局不经著作权人原告宋荣生许可，使用其未发表的摄影作品，不向其支付报酬，亦未注明照片作者的姓名、作品名称，构成著作权侵权，应承担相应的民事责任。
三、被告广告商函公司未尽合理的注意义务，其广告经营行为侵犯了原告作品的著作权。
根据《出版管理条例》规定，在我国境内从事出版活动包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。出版物是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。本案中，被告广告商函公司受被告南通市旅游局的委托制作有关南通旅游内容的邮送广告，并用彩页印制为中邮专送广告，随《南通广播电视报》向社会发送。本院认为，广告商函公司属被控侵权广告作品的出版者，其印制、发行彩页专送广告行为的法律性质属出版活动。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者所尽合理注意义务的情况，由出版者承担举证责任。”本案中，广告商函公司制作并发布被控侵权的广告作品的行为，应当理解为是一种相关的出版行为。广告商函公司虽然同南通市旅游局约定广告利用的文字、图片内容由南通市旅游局负责，其设计制作的“中邮专递广告”实样复印件也经南通市旅游局有关负责人确认，但对广告所涉内容的合法性审查是广告经营者应尽的义务，南通市旅游局提供“南通濠河新景风光”摄影作品作为广告用图片，既未注明作者姓名及作品名称，也未表明该作品为其所有，广告商函公司仍予以出版，作为专业的广告制作发布者，显然对该摄影作品来源的合法性未尽合理的注意义务，应承担相应的赔偿责任。
四、对赔偿额的确定。
本案两被告南通市旅游局和广告商函公司的共同侵权行为已构成对原告宋荣生署名权、发表权、复制权的侵犯。原告宋荣生主张两被告赔偿其经济损失6000元，但未能提供具体的损失依据。被告南通市旅游局也无法确定因该广告行为所得获益。被告广告商函公司在庭审中一再强调其在本案的广告行为中并未获利，属亏本经营，此种解释难以服人，但其获利多少也难以查清。法院认为，原告为拍摄“南通濠河新景风光”照片付出了一定的人力、物力，尤其是该幅照片尚未公开发表，两被告的侵权行为对原告宋荣生正当行使该作品的著作权造成了不可挽回的损失。因此，综合考虑原告的损失及被告侵权行为的特定影响、侵权的情节等因素，本院酌情确定赔偿数额5000元。
