案 情 原告：于耀中，中央工艺美术学院教师。 被告：北京成象影视制作公司。 被告：广西两面针股份有限公司。 被告：北京文化艺术音像出版社。 被告：南京电视台。 被告：南京群众艺术馆。 原告于耀中系陶艺美术作品《支柱》的作者，该作品创作完成后曾在中央工艺美术学
案 情
原告：于耀中，中央工艺美术学院教师。
被告：北京成象影视制作公司。
被告：广西两面针股份有限公司。
被告：北京文化艺术音像出版社。
被告：南京电视台。
被告：南京群众艺术馆。
原告于耀中系陶艺美术作品《支柱》的作者，该作品创作完成后曾在中央工艺美术学院科技艺术开发中心展厅（对外开放并兼具展售）展览。1994年6月，北京成象影视制作公司与广西两面针股份有限公司签约合拍电视连续剧《东边日出西边雨》（以下简称《东》剧）。因剧情需要，《东》剧剧组于1994年底与中央工艺美术学院科技艺术开发中心联系借用部分美术作品作道具使用，经该中心同意，剧组挑选了包括《支柱》作品在内的十余件美术作品，作《东》剧的道具使用。在《东》剧的拍摄过程中，根据剧情的需要，剧组选用了《支柱》作为演绎剧中男女主角爱情故事的主要道具，多次使用。同时，剧组还复制了一件石膏质的《支柱》，作为原件的替代品在拍摄中使用，《东》剧拍完后即毁。《东》剧拍完后，剧组将所借作品予以归还，并向中心支付了管理费1000元。《东》剧在播放时署名为由5个被告联合摄制，至诉讼时已在全国47家电视台播放。《东》剧中出现使用《支柱》作品的镜头近80次。
于耀中放弃追究中央工艺美术学院科技艺术中心侵权责任的请求权，向北京市第二中级人民法院提起诉讼，称：5名被告在共同摄制《东》剧过程中，未经本人同意，将其尚未公开发表的美术作品《支柱》在《东》剧中作主要道具使用，并在使用中进行了非法复制，给作品原件造成了一定程度的损害。5名被告的行为侵害了我对作品的发表权、署名权、作品完整权、使用权和获酬权。请求法院判令5名被告赔偿经济损失10万元，在全国发行的报刊上向我公开赔礼道歉。
被告北京成象影视制作公司和北京文化艺术音像出版社答辩称：我们与其他3名被告是《东》剧的联合摄制方，在摄制中确实使用了原告的《支柱》作品，但只是作为一般环境道具使用，是对物品本身的使用，不属著作权法意义上的使用。《支柱》作品在展销厅向公众展示，已构成发表。在使用中根据剧情需要复制过该作品，但在完成拍摄后已销毁。借用品归还时，出借人未提出任何异议，现原告提出作品原件损坏与我们无关，如有损害也只是物权意义上的损害，不属著作权法意义上的损害。鉴于确实使用了原告作品，同意付给5000元使用费。
被告广西两面针股份有限公司答辩称：我公司只是《东》剧的投资方，未参加摄制工作，是名义共同摄制人。北京成象影视制作公司致函我公司，因《东》剧产生的一切法律后果均由其承担。故我公司没有责任。
被告南京电视台答辩称：我台仅在《东》剧片尾署名，未参加摄制工作，与《东》剧组亦无经济往来，故不同意原告对我公司的诉讼请求。
被告南京群众艺术馆答辩不同意原告的诉讼请求。
审 判
北京市第二中级人民法院经审理认为：原告于耀中是美术作品《支柱》的作者，系该作品的著作权人。5被告系《东》剧的共同制片人，系该剧的著作权人。《东》剧剧组借用《支柱》作品作道具使用，中央工艺美术学院科技艺术开发中心出借《支柱》作品，均未取得于耀中的许可，侵害了于耀中对作品的著作权。《东》剧制片人在未合法取得《支柱》作品使用权的情况下，擅自将该作品复制、播放，且未署名，构成了对于耀中著作权中署名权、使用权和获酬权的侵害，5被告作为《东》剧的共同制片人，除承担侵权责任并赔偿经济损失外，还应支付使用作品的费用。鉴于于耀中已放弃追究出借人的侵权责任，故扣除出借人应承担的赔偿数额外的部分，应由5被告承担。关于于耀中主张侵犯发表权一节，因出借人展厅系公开接待不特定公众并兼具展售的经营场所，于耀中将其作品交付该展厅展览，应视其作品已发表，故对其该主张不予支持。北京成象影视制作公司和北京文化艺术音像出版社所持对《支柱》作品的使用，不属著作权法意义上的使用的观点，缺乏相应的法律依据，不予采纳。其他3名被告作为《东》剧的共同制片人，自应对《东》剧承担法律责任，该3名被告的答辩理由没有法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条第（四）项、第九条、第十条、第三十五条、第四十五条第（五）、（六）、（八）项及《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（一）、（三）、（七）项之规定，该院于1997年2月19日判决如下：
一、自本判决生效之日起30日内，5被告在《中国电视报》上向于耀中公开赔礼道歉，道歉内容须经本院审核批准。
二、自本判决生效之日起15日内，5被告向购买《东》剧录像带及播放权的单位和个人具函，说明作为道具使用的《支柱》作品作者的情况，在尚未销售的录像带上加贴“本剧拍摄采用了于耀中的美术作品《支柱》”的文字说明。
三、自本判决生效之日起15日内，5被告共同给付于耀中作品使用费55000元，逾期付款按中国人民银行延期付款规定处理。
四、自本判决生效之日15日内，5被告共同赔偿于耀中经济损失1万元，逾期付款按中国人民银行延期付款规定处理。
五、驳回于耀中的其他诉讼请求。
5被告不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院称：将《支柱》作品作道具使用，是物的使用，不是著作权意义上的使用，该使用行为不构成侵权。一审判决适用法律错误，酌定的作品使用费55000元背离法律准则。在世界范围内及国家版权局的示范合同中，均许可合作当事人对合作创作或作品使用中的法律责任予以约定，对此上诉人各方约定明确，法院应予支持。请求撤销一审判决，驳回于耀中的诉讼请求。
于耀中答辩服从一审判决。
北京市高级人民法院认为：于耀中作为《支柱》的作者，依法享有著作权。5上诉人作为《东》剧的共同制片人，系该剧的著作权人。《东》剧剧组借用、中央工艺美术学院科技艺术中心出借《支柱》作品的行为，均未取得作品作者的许可。《东》剧制片人在未合法取得《支柱》作品使用权的情况下，将该作品作为剧中演绎男、女主角爱情故事的道具多次使用，并将该作品播放，且未署作者姓名，该行为已构成对于耀中对作品所享有的署名权、使用权和获酬权的侵害，5上诉人依法应承担侵权责任。中央工艺美术学院科技艺术中心擅自将于耀中的作品出借给5上诉人在《东》剧中使用，使侵权行为得以发生，亦应承担一定责任。鉴于于耀中已放弃追究该中心的侵权责任，故全部赔偿数额中应扣除该中心应承担的部分，其余由5上诉人共同承担。一审法院酌定的赔偿数额缺乏合理依据，应予以改判。《东》剧剧组为剧情需要而复制《支柱》作品，不是以营利为目的，不应认定为侵权复制，一审对此认定有误，应予纠正。关于上诉人在上诉中所持法院应支持合同当事人在合同中约定的责任承担一节，因合同当事人在合同中约定的免责条款不能对抗合同以外的第三人，5上诉人作为《东》剧的共同制片人，应共同承担侵权责任，对5上诉人的这一上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（四）项、第九条、第十条第（二）、（五）项、第四十五条第（五）、（六）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（三）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，该院于1997年10月判决如下：
一、维持一审判决第一、二、五项。
二、撤销一审判决第三、四项。
三、5上诉人共同给付于耀中《支柱》作品的使用费6320元，于本判决生效之日起15日内交付，逾期付款按中国人民银行延期付款规定处理。
四、5上诉人共同给付于耀中因侵权诉讼所支出的合理费用4200元，于本判决生效之日起15日内交付，逾期付款按中国人民银行延期付款规定处理。
评 析
将作品作为道具使用，是著作权法意义上对作品的使用，还是对一般物的使用，是本案争议的焦点。对此，有两种不同意见：
一种意见认为，《东》剧不是专门展示美术作品《支柱》的专题片，而只是将其作为普通道具使用。电视剧是以表演艺术为主体的综合艺术，道具仅是舞台美术的组成部分，因此，对道具的使用属于一般物的使用，而不是著作权法意义上对作品的使用。
第二种意见认为，这种使用属于对作品的使用。所谓对作品的使用，即以著作权法规定的方式，如复制、表演、播放、展览、发行等使用作品的行为。本案中美术作品《支柱》被作为电视剧中演绎主人公爱情故事的道具使用，多次在剧中出现，已构成电视剧不可缺少的重要组成部分，这种使用已构成著作权法意义上的对作品的使用。因此，被告对《支柱》的使用已构成了对著作权人著作权的侵犯。
一、二审判决均采纳了第二种意见。
责任编辑按：
本案争议焦点确在于将作品作为表演中的道具使用，是属著作权法意义上对作品的使用，还是对一般物品的使用。
作品的使用，是实现著作权的基本途径。赋予著作权人对作品的使用权，表明著作权人在如何使用作品上享有专有权。从著作权法规定的“使用权”的内容来看，一方面表明使用权的性质是专有权的性质，另一方面列举了常见的使用作品的方式，但未穷尽。作品的使用方式是作品使用权依附的客体，每一种可能有的使用方式，都表现为该种使用方式的使用权。所以，通常惯用抽象的使用权概念，而不用具体使用方式上的使用权的概念。使用权质的规定性，是以不改变表现形式的方式或者改变表现形式的方式将作品的内容再现于公众的权利。在这种质的规定性中，包含了对作品原件物权意义上的使用行为，如展览作品原件，同时即将作品的全部内容再现于公众，如对美术、摄影一类作品的展示即是如此，对物的使用即意味着是著作权法意义上的使用。但具有这种双重意义使用的行为，并不能对所有作品而言，只能对具有上述特性的作品而言，即展示作品载体物即可将作品的全部内容再现于公众。本案被告使用原告美术作品作道具使用，具有这种特性，它既是物的使用，又属著作权法意义上的对作品的使用。因此，被告未经原告许可而使用原告的美术作品，是对原告对其作品享有的使用权的侵犯。
同时，还应明确的是，本案确实存在单纯的物权行为问题，即作品原件的出借问题。作品原件是一种物，能否借出，属该物的所有权人的权利范围。原告只是将该物交给中心展览，并未授权其可以出借，中心不经原告授权或许可就将该物出借给被告，是越权行为，是对原告物权完整性的侵害，而不是对原告著作权的侵害。而被告剧组向中心借用该物，并不知该物的所有权状况和授权状况，也没有义务应知这种状况，是善意借用行为。所以，被告的“借”的行为是没有过错的。此问题不属著作权法调整范围之内。
