一、案情 上诉人（原审原告）：福建省厦门市粉末冶金制品厂。 法定代表人：刘一计，厂长。 上诉人（原审被告）：福建省厦门市开元区横竹金属制品厂。 法定代表人：陈黎明，厂长。 上诉人（原审被告）：陈孟宗，男，42岁，住福建省厦门市粉末冶金厂宿舍。 被上诉人（原审
一、案情
上诉人（原审原告）：福建省厦门市粉末冶金制品厂。
法定代表人：刘一计，厂长。
上诉人（原审被告）：福建省厦门市开元区横竹金属制品厂。
法定代表人：陈黎明，厂长。
上诉人（原审被告）：陈孟宗，男，42岁，住福建省厦门市粉末冶金厂宿舍。
被上诉人（原审被告）：陈昆西，男，40岁，住福建省同安县洪塘村。
上诉人厦门市粉末冶金厂、厦门市开元区横竹金属制品厂、陈孟宗因商业秘密侵权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院的民事判决，向福建省高级人民法院提起上诉。
厦门市中级人民法院一审在查明事实后认定，厦门市粉末冶金厂（以下简称粉末厂）所使用的青铜多孔元件烧结技术中的模具设计、装模、脱模以及烧结过程中的温度控制、罗纹式产品的生产制造、不同粒径的产品烧结等项技术，是粉末厂引进的专有技术。该专有技术是粉末厂经营青铜多孔元件产品的商业优势所在，属粉末厂的商业秘密。陈昆西、陈孟宗擅自将该秘密使用于自己投资的厦门市开元区横竹金属制品厂（以下简称横竹厂），已构成侵权，横竹厂作为实施单位应承担连带责任。为此，该院于1993年12月23日判决：（1）横竹厂停止使用与粉末厂相同的模具设计、装模、脱模、烧结过程的温度控制、不同粒径统一烧结及罗纹式产品的制造等项技术；（2）陈昆西、陈孟宗各赔偿粉末厂经济损失13200.50元，横竹厂对上述赔偿负连带责任。判决后，粉末厂上诉称，一审判决认定被告侵权4年多，仅判赔偿2万多元，与实际损失相差甚远，请求赔偿45万元。横竹厂、陈孟宗上诉称，粉末厂对技术未采取保密措施，如将旧模具售给废品公司，将模具图纸提供给其他单位加工模具等，已使该技术公开，不存在商业秘密被侵权的问题，请求驳回粉末厂诉讼请求。陈昆西也以相同的理由进行了答辩。
福建省高级人民法院经审理查明：1984年6月15日，厦门仪器仪表公司与国外一家公司签订了“烧结青铜多孔元件的制造技术转让合同”，约定这家公司通过厦门仪器仪表公司向粉末厂转让制造青铜多孔元件的专有技术和有关图纸、技术资料，合同有效期8年，合同期间及期满后5年内，受让方无权将合同范围内的任何资料转让给合同以外的第三人。该项目是国家机械部1983年以（83）机技函字1489号文件确定的引进项目之一。合同签订后，粉末厂即派出了包括被上诉人陈昆西在内的技术人员，前往国外接受培训，受训内容有转让方、受让方的书面记载确认，其中陈昆西学习了产品模具的设计和有关工艺技术。此后，粉末厂又组织培训回国的技术人员对引进技术进行了消化吸收，其成果获得厦门市科技成果三等奖。当时陈昆西、陈孟宗均在生产青铜多孔元件的车间从事技术或管理工作。陈昆西曾与粉末厂签订了专业技术人员聘任合同，其中规定聘任期间“不得利用职权或工作方便以权谋私，侵犯企业技术权益和经济利益”的条款。1988年8月，陈昆西、陈孟宗同厦门市开元区横竹生产服务社共同投资开办了横竹厂，注册资金人民币10万元，陈昆西、陈孟宗分别出资41379元、23901元。1990年6月，横竹厂从废品回收公司选购了粉末厂售出的废旧模具加工修复使用，生产与粉末厂相同的青铜多孔元件投放市场，致使粉末厂产品销售量下降。为此，双方发生纠纷。一审中向中国粉末冶金协会、北京粉末冶金二厂、北京粉末冶金研究所和西北有色金属研究院粉末研究室主任、粉末冶金专家廖际常作了调查，上述单位和专家均认为粉末厂掌握的技术在全国范围内属独一无二的先进技术。一审法院还委托专家鉴定组对横竹厂使用的技术与粉末厂的技术进行鉴定，相同点有：（1）模具的结构、材料、松装装模方法、脱模方法、脱模器具和整形方法相同；（2）烧结过程中的进炉、预热、烧结、保温、冷却、出炉的连续运行原理相同，但具体作业参数不同。二审中查明横竹厂青铜多孔元件产品的销售额为1145912.53元，按照冶金行业协会证明该行业的毛利润率一般占销售额的15.57％计算，横竹厂从销售该产品中共可获得毛利润178418.50元。
以上事实有厦门仪器仪表公司与国外某公司所订立的合同、国外某公司给粉末厂的确认图、有关部门和专家的证词、一审法院委托专家鉴定组所作的书面鉴定结论、横竹厂生产经营的有关票据、陈昆西与粉末厂签订的聘任合同等为证。
二、判决要旨
福建省高级人民法院认为：上诉人粉末厂通过受让取得的青铜多孔元件烧结专有技术，经消化吸收后，已在全国同行业中占有优势的竞争地位。粉末厂为不使该项技术让公众知悉，仅限少数有关人员掌握，并采取了适当的保密措施。该项技术已成为粉末厂的商业秘密，依照《中华人民共和国民法通则》第5条的规定，受法律保护。粉末厂作为商业秘密的合法持有者，就是该商业秘密的权利主体。陈昆西与陈孟宗作为粉末厂掌握和了解该商业秘密的工作人员，依照民法通则第6条的规定，负有为本企业保守商业秘密的法律义务，却擅自将该秘密使用于与他人共同投资举办的横竹厂，致使该厂能生产和销售与粉末厂相同的产品，给粉末厂造成经济损失。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第（二）项的规定，陈昆西、陈孟宗、横竹厂的行为属于使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，依照反不正当竞争法第20条第1款的规定，陈昆西、陈孟宗、横竹厂应当共同承担侵权损害赔偿责任。至于陈昆西答辩和陈孟宗、横竹厂上诉所提出的粉末厂将青铜多孔元件烧结专有技术的模具图纸委托其他厂家制作模具和向废品公司出售废旧模具的行为，已使技术公开一节，由于非知情人难以知悉模具如何使用，因此不可能从废品公司选购旧模具加以修复、使用，故上诉及答辩的理由不能成立。一审判决横竹厂应停止使用粉末厂的专有技术，陈昆西、陈孟宗应负赔偿责任是正确的，但赔偿数额偏低，且未确定横竹厂应负的赔偿责任，应予纠正。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（三）项的规定，于1994年9月19日判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第28号民事判决第一项；
二、撤销厦门市中级人民法院（1990）厦中法经民字第28号民事判决第二项；
三、陈昆西、陈孟宗、厦门市开元区横竹金属制品厂应于本判决生效之日起30日内赔偿厦门市粉末冶金制品厂经济损失人民币178418.50元，其中陈昆西、陈孟宗各承担40％，横竹厂承担20％。上述赔偿责任为连带责任。
本案受理费人民币9260元，由厦门市粉末冶金制品厂负担4000元，陈昆西负担2000元，陈孟宗负担2000元，厦门开元区横竹金属制品厂负担1260元，陈昆西、陈孟宗、横竹厂所承担的诉讼费互相负连带责任。
三、意义
法院对于商业秘密侵害中的被告抗辩事由的认定是非常成功的。法院判决认定，被告要想获得原告技术，除了获取原告的模具以外，还必须有其他技术手段才能获得整个技术，因此原告的行为没有构成对商业秘密的公开。
本案还涉及竞业禁止的问题。因为被告中的个人属于原告培养的掌握有公司商业秘密的技术人员，作为公司的技术人员，即使离职仍然应当承担商业秘密的保护义务以及不得从事竞争性行业的义务，当然这种义务在法律没有明文规定的情况下属于一种合同约定的义务。
四、分析
（一）原告作为商业秘密的技术是否已经公开在本案中，被告认为粉末厂将青铜多孔元件烧结专有技术的模具图纸委托其他厂家制作模具和向废品公司出售废旧模具的行为，已使技术公开。因此法院对案件的审理首先应当围绕原告的商业秘密是否已经公开进行。当然原告的技术在一开始时属于商业秘密本身应当首先得到证实，对此，法院通过向专家调查的方式认定原告的技术在国内属于本领域中的先进技术，而且没有为其他企业所掌握，原告也采取了适当的保密措施，因此构成商业秘密。在此基础上，法院需要确定“原告没有将与商业秘密内容有关的旧模具销毁，使得其他主体可以正当获得原告所拥有的技术”是否成立。法院认定原告拥有的技术，“非知情人难以知悉模具如何使用，因此不可能从废品公司选购旧模具加以修复、使用”。因此原告作为商业秘密的技术没有公开。
需要注意的是，在此案中因为被告的当事人实际上就是原告公司的职员，因此法院可以认定如果没有事先了解的专业知识，就无法修复、使用原告的模具并生产产品。但是如果案件中的当事人不是原告公司的职员的话，法院就无法以上述理由驳回其抗辩。因为如果被告不是原告公司职员的话，就可以引用“反向工程”作为抗辩事由。因为被告是原告公司职员，所以无法利用“反向工程”作为抗辩事由，即使被告采用了“反向工程”，实际上还应当遵守竞业禁止的合同约定。关于竞业禁止的规定我们在最后单独陈述。
所谓“反向工程”，指对他人的产品进行解剖、分析，以便了解其中的功能、性能、组织结构、处理流程等要素。进行反向工程是同行业竞争者互相借鉴、促进的重要手段。由于商业秘密不是商业秘密拥有者的独占性的排他权，因此商业秘密的拥有者无法阻止他人对产品本身进行反向工程。当然作为商业秘密的拥有者，可以通过合同的方式要求他人不得为反向工程。
（二）损害赔偿额与诉讼时效在本案中，法院的二审判决认为一审判决认定的损害赔偿数额太低，因此二审判决认定将被告四年侵权期间所获得的所有利润均作为损害赔偿额赔偿于原告。由于这是1995年刊登在最高法院公报上的典型案例，因此在法律适用上没有问题。但是需要指出的是，根据现行的有关知识产权的法律以及司法解释，关于损害赔偿数额的计算问题需要重新考虑，因为这里面涉及到诉讼时效的问题。根据最高人民法院1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三部分关于正确适用法律问题中第四点“侵权纠纷案件的诉讼时效”部分规定“知识产权侵权纠纷案件的诉讼失效应当依据民法通则关于诉讼时效的规定和有关法律的规定办理。审判实践表明，某些知识产权侵权行为往往是连续进行的，有的持续时间较长。有些权利人从知道或者应当知道权利被侵害之日起二年内未予追究，但权利人提出侵权之诉时，权利人的知识产权仍在法律规定的保护期内，侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定？与会同志认为，对于连续实施的知识产权侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过二年的，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损害不予保护”。根据最高法院的这条意见，我们可以认为，对于持续性侵权案件中损害赔偿额的计算，不能简单以被告的侵权所得作为赔偿额计算，还必须考虑其中的诉讼时效问题。如果原告早已知道被告的侵权行为，却没有采取任何措施，在过了四年以后，才向法院提起诉讼，并要求四年的损害赔偿，则法院不应当支持其所有的诉讼请求。其损害赔偿额的计算应当自起诉之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损害不予保护。本案中被告的侵权行为持续了四年多，根据最高法院1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的精神，就需要考虑时效的问题。
（三）保守商业秘密的义务是否属于法定义务在此案中，法院判决的依据是《民法通则》第6条的规定，即民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。但是法院在判决中没有具体列举法律条文认定被告行为违反了哪些法律规定或者国家政策。因此引用《民法通则》第6条的规定作为判决依据，不具有足够的说服力。其实对于商业秘密的保护，各国的立法都要求是商业秘密在被非法泄露的情况时才能得到法律的救济。我国《反不正当竞争法》的规定也是如此。《反不正当竞争法》关于商业秘密的保护的内容，均以行为人行为的违反法律规定或合同约定作为侵害商业秘密行为成立的构成要件。因此对于原告来说，如果要让被告承担法律责任，必须证明被告的行为违反了具体的法律规定或者合同约定。而法院判决的逻辑基础是：公司的职员应当保守商业秘密，而且保守商业秘密的义务是一种法定义务。我们认为这是值得探讨的。从我国现行的立法来看，应当说，没有那个法律规定了作为公司的职员有保守商业秘密的义务。保密义务的承担，往往是因为在双方当事人之间有合同的存在。如我国《劳动法》第22条规定，劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位秘密的有关事项。从这一条的规定来看，雇员的保密义务不是自动产生的，即我国劳动法并未为雇员规定忠实义务，也就无法引申出法定的保密义务。如果法院认为当事人应当承担保守秘密的法定义务，必须有足够的法律依据。法院只是根据《民法通则》第6条的规定无法得出上述结论。而且法院的这种观点实际上是商业秘密作为一种权利看待。
其实在本案中真正应当引用的条文是《反不正当竞争法》第10条第1款第3项以及第10条第2款的规定，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。对于两个个人被告来说，适用的是《反不正当竞争法》第10条第1款第3项，因为两个个人被告属于原告公司职员，根据他们与公司签订的合同，应当承担“维护企业技术权益的义务”，而泄露公司商业秘密的行为，显然违反了双方在合同中约定的义务。而对于法人被告，则适用的是《反不正当竞争法》第10条第2款的规定。因为作为公司，应当知道两个个人被告是原告的职员，而且两个个人被告是法人被告的两个大股东。因此从法律上完全可以推定法人被告知道这属于商业秘密的侵权行为。因此根据这两款的规定，三被告都应当承担侵犯商业秘密的法律责任，而且三被告的行为构成共同侵权行为，应当承担连带责任。
需要指出的是，1999年通过的《合同法》则将商业秘密的保护作为缔约双方当事人的法定义务。《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密造成损失的，应当承担损害赔偿责任。根据这一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，不论合同是否成立，当事人均应承担保密义务。因此在此处的保密义务是一项法定的义务。在现实的法律实践中，当事人之间为了充分保障各自的合法权益，往往通过签订的一个书面的保密合同的方式保障在合同订立过程中的商业秘密的泄漏。但是根据合同法第43条的规定，即使当事人双方没有签订事先的保密协议，在合同订立过程中泄露的商业秘密，同样应当得到法律的保护，此时作为当事人应当承担“不得泄露或者不正当使用”的义务。这种义务是一种法定义务，在法理上属于附随义务的一种。虽然这是一种法定义务，但是这种法定义务的形成同样需要自己的构成要件，即必须在签订合同过程中涉及到商业秘密的知悉。如果一方当事人通过其他途径合法获取商业秘密，就不承担任何法律上的保密义务。而且需要指出的一点是，在适用《合同法》第43条的规定时，作为商业秘密的所有者应当在合同订立过程中，告知另一方当事人哪些信息属于商业秘密的内容，否则就不能得到法律上的救济。或者根据诚实信用原则，双方都可能意识到某一特定信息属于商业秘密的情况下，作为商业秘密的所有者的权益才能得到保护。
退一步讲，即使认为两个个人被告与原告签订的劳动合同中的规定不涉及到商业秘密保护的问题，即被告没有违反合同的约定。作为法院的判决也应当引用《民法通则》第4条的规定。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。根据这一条，我们认为被告的行为违反了诚实信用原则，即作为原告的雇员，在利用原告资金的情况下，专门去国外接受培训，学习了相应的商业秘密，作为原告雇员应当依据诚实信用原则，维护原告的合法权益，即使在辞职以后，也是如此。因此两个个人被告在辞职以后，不但泄露原告的商业秘密，而且利用从原告处获得的商业秘密从事与原告相竞争的营业活动。这都是违反了诚实信用原则的违法行为。
在本案中，法院判决还引用了《反不正当竞争法》第10条第1款第2项的规定，我们认为这也有值得商榷的地方。《反不正当竞争法》第10条第2项规定的是“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。其中的“前项手段”指“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密”。但是在本案中，作为两个个人被告其获得商业秘密是合法的，因为他们获得这些商业秘密是在原告的同意的情况下获得的。因此不存在以不正当手段获取商业秘密的问题。作为法人被告也不存在这方面的问题，其行为属于《反不正当竞争法》第10条第2款规定的行为。
在这儿，专门讨论有关引用条文的问题，其主要目的在于细化我们的判决依据。强调分清当事人的请求权基础。这非常重要，特别是作为司法实践的具体操作者，如果没有这种良好的意识，则有意无意之间就完成了一次不公正执法。
（四）原告作为权利主体是否成立此案中还存在的一个问题是，原告作为专有技术的受让人，能否作为权利人提起诉讼的问题。这个问题在最高法院公报上没有反映，但是在具体案件的审理过程中则有反映。当时被告曾提出，即使原被告诉争的标的是专有技术，原告只是受让人，无权提起诉讼2.因此在本案中还存在一个诉讼主体是否成立的问题。这在法院的判决中只字未提，这种做法也是值得商榷的。其实在本案中，原告作为诉讼当事人的地位是不成问题的。因为原告真正依据的不是是否属于权利人问题，而主要应当依据的是双方的合同。作为合同的当事人，被告无权违反合同约定，擅自将从原告处获知的商业秘密泄露。
（五）关于竞业禁止所谓竞业禁止，指依照法律规定或者当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定的期限内不得从事与自己营业相同、类似或相关的营业，即有权限制义务人针对自己的竞争行为。3各国对于特定行业或者特定工作人员有竞业禁止的规定。美国《代理法重述（第二次）》第395条规定，“秘密信息的使用或者披露”中规定，即“除非经过同意，代理人对本人负有下列义务：不使用或者向他人披露其由本人告知的或者由其在代理过程中获知的商业秘密，或者违反作为代理人的义务，为自己或者代表他人与本人进行竞争或者损害本人，即使此种信息与其受委托的事务无关。除非该信息为一般知识。”《合同法重述（第二次）》第188条规定了“对竞争附属限制”，即“1.允许限制竞争，即设置一种附属于有效的交易或者关系的限制，如果属于下列情形之一，就是不合理的交易限制：（1）该限制超出了保护受允诺人合法利益的范围；（2）允诺人遭受的不利超出了受允诺人的需要，可能损害公众。2.设置附属于有效交易或者关系的限制的承诺，包括下列情形：（1）一个营业的销售者向购买者允诺不以损害所销售的原营业价值的方式进行竞争；（2）雇员或者其他代理人允诺不与其雇主或者其他本人进行竞争；（3）合伙人允诺不与合伙进行竞争。”我国也有类似规定，如公司法第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门的同意，不得兼任其他有限责任公司、股份优先公司或者其他经营组织的负责人。第123条规定，董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。可见法律对于特定的竞业禁止有专门的规定。当然对于双方通过合同约定的竞业禁止，是否产生法律效力，各国存在争议，主要有两种观点。一种观点认为雇员离职后的竞业禁止协议是无效的。因为此种协议可能违反下列原则：1）违反自由竞争。因为雇主限制雇员到其他公司就职，无异于是在独占劳工市场，一旦雇员收到雇主的约束，就无法跳槽到高薪职位，甚至无法要求加薪，从而雇主从市场上除去了竞争者，违反了自由竞争的原则。2）违反保护雇员的原则。因为雇员在雇佣合同中处于弱者地位，在签约之前并没有足够的能力保护自己，因而竞业禁止合同的存在危害雇员的生计。3）使得社会无法利用劳动力。在竞业禁止合同存在的情况下，雇员不能到竞争公司寻求更高薪的工作，或者在离职后只能领取补偿金，不从事生产，可能导致社会生产力的减少，给社会造成损失。另外一种观点则认为只要竞业禁止合同符合法律的合理性原则，则无效说所主张的理由是不成立的。竞业禁止合同有效基于如下理由：1）增加竞争力。竞业禁止合同可以减少雇主的商业秘密被复制或者被扩散的危险，使雇主保有市场竞争力。2）无害于雇员的生计。受保护的信息通常是由保护价值的商业秘密，而有机会接触该信息的雇员，通常是由能力从事其他的工作。而竞业禁止合同本身就是在双方自愿的基础上签署的。
世界知识产权组织在其《反不正当竞争示范法》的注释中指出：离职后的雇员为了谋生，一般享有使用或利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，尽管雇佣合同也许有特别约定。但是，在雇员的行为涉及到违反合同、违反保密义务、盗窃、盗用、工业间谍或与竞业者串通的情况下，其对信息的披露和使用显然是违法的4.此案涉及竞业禁止的问题，根据个人被告陈昆西与原告的聘任合同的规定，作为陈昆西应当承担“维护企业技术权益的义务”，但是其擅自辞职并开展与原告业务相同的工作，这显然违反了“维护企业技术权益的义务”的约定，即违反竞业禁止的约定，其应当承担违约责任。
