认识合同法，防范法律风险作者 王鸿超 单位：北京市盛峰律师事务所
一．感性认识：
1.甲为A地一家机械制造商，乙为B地一家机械经销商，现在甲与乙约定，由乙在B地市场向农民销售甲制造的机械，并按照销售的金额给予乙一定的报酬。之后，乙将仓库（仓库是由丙提供的）的存货提取其中一台机械卖给了一农民，双方作的口头约定机械价格为15万元，在该农民所在村十字路口完成交付。然后甲与A地一家运输公司约定由该运输公司将机械运输到某村。
2.平时我们去各个商场，动植物园，影院，免冲厕所，各区县图书馆，坐飞机公交出租车，就业劳动，存档，存款，去餐馆等地方皆存在合同的影子。合同的表现的具体形式并不限于书面形式，更不限于白纸黑字的纸质形式。
3.再考虑我们的具体工作，律师代理委托法律事务，需要与委托人签订委托代理协议；商标专利著作权部门代理客户申请专利，商标，软件著作权登记，高新认定等也需要与客户签订委托代理协议。在这些协议里面对双方的权利义务作出明细规定。
4.上面的合同形式比较单纯，以致于我们稍微思考一下，就知道是合同。其他稍微复杂一些，以致于我们无法及时意识到其身后是一群合同在支撑的，比如证券业的各种基金、股票、债券、保险单等金融产品与衍生产品，其概念及交易规则本身就是一群协议在支撑。再比如阿里巴巴的支付宝服务，其实也是阿里巴巴牵头联合各个银行、物流公司、注册用户（包括卖家与买家）等民事主体之间的一篮子协议。再大一些，整个市场，市场并非指一些交易所用物理场所之存在，市场就是一捆协议、合同及法律规制。中国加入世贸组织，其实就是中国表示受世贸组织中一群多方协议的约束。
如果我们不考虑合同的民事性，而只是认为它只是契约的话，整个社会的组织就应当是一张契约网，包括宪法和法律是社会各个政治力量之间博弈之后达成的暂时性妥协之契约。这也是卢梭的社会契约论表达的意思，他的理论用意在于用契约否定专制与君权神授。
二．法律对合同的定义
不管普罗大众对合同是如何认识的，但法律有对合同有一个基本的识别方法或工具。法律会从其自己的知识结构与价值取向中判断一段对话，一段文字，一个手势等是不是合同，以及这个合同是否存在，双方或者多方的法律关系（也就是权利义务）是什么，是否有效等。
《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
合同最大的特点是民事主体可以把自己的意志表现出来，成为约束合同各方的小型法律，达到心中的某种目的，也就是意思自治。这也是市场经济的顶梁柱之一。所以合同的首先的规则是平等，即地位平等的主体之间的协议。没有平等的地位就没有话语权，就不可能有真实自愿的意思表示。这个平等，首先是指的法律地位，也就是在法律面前你们是平等的（而行政机关与普通公民在其行使职权时就处于不平等的地位）。至于由于经济条件及现身处境而导致的实质社会地位的平等，在具体情境下法律也会考虑。比如缺乏货币的人，比如安东尼奥与某一财团，比如夏洛克之间签订的合同，再比如一个人在另一个在手枪所指下完成的签字仪式，法律会通过否认其或相关条款效力的途径来救济弱者，必要时国家的公安与检察院也会将持枪人送到刑事审判庭上来惩罚他对社会秩序的公然挑衅行为。
注意合同这一民事法律关系的主体：1.平等主体、三大类2.民事权利义务。婚姻、收养、监护等也是民事权利义务，符合合同法关于合同的定义，为何排除在合同法适用范围之外呢？主要是因为这三类关系到整个社会的公德或者公共利益或群体价值等，国家不容许各个民事主体之间随意做出约定与安排。否则的话，出现这种情形：男女双方私下约定双方是夫妻关系，不登记。如果法院承认这份协议的有效性，就可能产生一夫多妻，一妻多夫，多夫多妻，同性婚姻。这是社会多数人不能容忍的。所以法律另外制定一部婚姻法去详细规制什么样人可以去结婚，怎样去结婚，怎样去生育抚养，怎样离婚等不容商量的强行性规范，不允许普通民事主体以合同或协议的方式排除适用。
另外注意，法律基于一些现实规律及某种政策，为了保护一部分人利益及整个交易安全，在法理中加入一个权利能力与行为能力这两个概念的区分。权利能力解决一个人能做哪些事，即有资格做哪些事；行为能力，解决一个能不能只借助自己的能力去完成一个事情，解决“亲为”的问题。一个三岁的小孩可以去签订合同，也就是具备签约的权利能力，但是他能不能自己一个人去那个机械公司买一个价格15万元的机械呢？他能不能自己去银行办一张属于自己的信用卡，以便进行透支消费呢？不行，不管这个小孩多么聪明，多么口齿伶俐，法律都说不行。也就是说，他可以去签约，但不能自己实际来签约。他需要另外一个人，即他的法定代理人，一般是其父母。
关于权利能力，只要法律认为他或它是一个人，它就具备权利能力，可以来签约；而行为能力的具备与否主要在于他的年龄及思维能力。即他能否较为准确地意识到“他在做什么”的觉悟能力。三岁小孩对于那么昂贵的机械显然不能明知所做事情的意义。精神病人一般也不能。
《中华人民共和国民法通则》：
第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人
《中华人民共和国合同法》
第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
企业等法人的权利能力与行为能力是一致的、相同的。企业不同于自然人在于它在实际运作中需要吸取自然人的人格及智慧，也就是它也像三岁小孩一样找另外一个人来代他签约，也就是法定代表人。但是不同的是这里的这个人没有属于自己的人格，他的身上附着的是企业法人的人格。就像明朝太监去向众官宣读官家口谕一样，众官要像尊敬官家一样去向这个不入外朝品秩的太监叩头。但是请注意，不能因为其没有自己的人格，就认为一个企业可以去找一个精神病人及三岁小孩去做被授权人或法定代表人。
所以我们和企业签约时注意查看对方企业的营业执照及法定代表人身份证明。如果不是法定代表人来实际签约的话，注意审查营业执照、授权委托书及被授权人的身份证明。上述材料应当留存原件或复印件。
其他组织，比如合伙企业，它不是法人，但也有营业执照与负责人。属于合同法所说的“其他组织”。其他组织也包括法人的分支机构，如分公司。分公司与客户签约，需要有当地工商局颁发的营业执照。
但是对于其他组织，合同法对于何为其他组织没有明确的规定，但依我国民事诉讼法的相关规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （１）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （２）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； （３）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （４）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； （５）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （６）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； （７）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （８）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （９）符合本条规定条件的其他组织。
民事权利义务从具体可感的角度说有：物权关系，债权关系，知识产权关系，婚姻家庭继承等身份关系等。传统的民法体例一般为总则编、物权编、债权编、亲属编、继承编等。差不多包括了所有的民事法律关系。
民事法律关系涉及的公民法人的私权利，是平等主体之间涉及私权利的社会关系。与之相对的，比如行政法律关系，它是行政主体与行政相对人之间的关系，比如实习律师去申请律师执业证，与司法部门形成的行政许可法律关系；交警对驾驶人违章驾驶的罚单，形成交通管理部门与驾驶人之间的行政处罚法律关系。我们可以看到此处的行政法律关系的一方是行政管理过程中处于管理者地位，拥有权力的行政机关。权力是什么呢？在法律上讲，权力是可以合法地单方面向别人设定、变更、消灭权利义务的能力或地位（当然有些政治学者认为，权力是合法祸害别人的能力）。
掌握权力的人与未掌握权力的人显然不是平等的。如上面的交警，他就可以决定罚与不罚，处罚种类及程度。而在合同中一方的权利基本来源于合同的约定，必须经过另一方的同意。所以当双方出现合同纠纷时，法院的思路是尽量探明双方的真实意思。只有在用尽一切审判程序不能查明时，法官才会依据商业惯例、交易习惯或者依据诚实信用原则去推断判定或解释一些语句的含义或者添加新的权利义务内容。
好了，对合同的认识到此为止。结合审查合同的经验及遇到的相关合同纠纷，说合同最常见的容易产生纠纷的地方。
1.缔约主体
1.1.一方根本不具备缔约资格，比如甲方是某某公司项目组或栏目组或某电视台影视制作中心并在签署页处加盖该项目组的印章的合同。这个项目组不是一个“人”，所以就不可能有自己的意思及表示。即使这个公司是有效存在的。因为他不是法律承认的人，所以也就当然没有缔约资格，那么该项目组签的合同就会被法律认为“不存在”即不成立。这在实践中发生的比较多。
1.2.一方不存在。如果只从合同文本上看，它也有自己的合法全称，比如北京康飞影视制作有限公司，签署页甚至还有相应的公章。只是这么看，它是一个人，可以签约。而背后的情况可能是这个公司是一个人杜撰出来的，包括这个公章也是私刻的。当这个“人”拿到定金或订金或合同款项后，不再出现，更甭说发货了。没了。所以我们要求对方提供其营业执照。这个营业执照最好是正本，即原件。因为复印件很容易造假，比如通过phtoshop软件。然后再让签字的那个人提供授权委托书或者法定代表人身份证明。这样便能很大程度上避免这类风险。
1.3.关于行为能力的限制。前面关于三岁小孩与精神病人的事儿这里就不说了。这里侧重说的是法人的行为能力。比如公司的营业范围。这个项目记载于公司的营业执照。公司原则上是不能超出营业范围去签约的。因为对于一些特殊的业务，比如新闻，证券业务，银行业务，保险业务，法律强制性规定了经营这类业务的准入条件，还要相关监管部门的审批和许可。一般公司或企业无权随意涉足这些领域。如果一个机械制造公司与另外一个自然人签订了一个存款合同，那这个合同便会因违背了法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效，该机械制造公司也会受到相应的行政处罚，情节严重时，会导致刑事责任。此外进入破产程序的法人，法律也会对其行为能力加以限制。在实质意义上说，这里的缔约主体也有问题。解决方法需要对方提供相关行政许可证，在当地法院查询该公司有无进入破产程序来进行核实。
关于缔约主体问题，应当是着重注意的，因为这些与业务本身紧密相关且容易理解与操作。
2.合同内容，即约定的权利义务部分
合同的内容，其实也就是双方约定的权利义务，即你可以做什么，怎么做，我可以做什么，怎么做。及如果不做或不这么做，会产生哪些问题，以及这些问题又该如何解决。
合同其实就是一个交易方法，当这个交易方法成熟成型后有可能变成了一个行业的交易模式，就仿佛IT业的视频输出接口的行业标准。起草合同与审查修改合同的重心就在于确保合同所述的交易模式法律风险最小，交易成本最小。至于这个交易会不会盈利，那是商业风险，是那些企业家的商业判断问题。在两小中，法律风险最小是处于第一位的。法律风险，就是可能被追诉要求承担责任或者对权利行使构成阻碍的可能性。
在合同的法律风险防避中，对起草与审查合同内容，有以下几个原则：
2.1.有条理。有些合同适合以流程式来草拟，按照交易事件发生的时间顺序写成一条逐一条的，即类似编程中的面向过程的程序设计思想；有些合同适合以模块式来草拟，即这个合同有哪几个功能块，比如仓储合同，有仓储物，存储期，进仓、出仓，验收，检验，付款等模块，这个类似于面向功能或面向对象的程序设计思想。有条理，就不容易遗漏事项。
2.2.概念统一。有的合同，从前到后，同一个意思会用几个语词来表示，比如一会用甲方来做主语，一会又以甲方的公司全称来做主语，一会又以甲方公司的简称来做主语，一会儿又让某软件的著作权人（其实也是甲方）来做主语。这个概念不统一，容易引起纠纷，因为由概念不一致到概念一致的过程是一个翻译解释的过程，这个过程有存在不确定性。不确定性便是风险。而交易应当最大可能地规避不确定性对合同履行造成的动荡。
2.3.使用传统而成熟的概念。比如，有份合同有个概念是“媒介计划”，这个人一般外人是读不懂它的含义，后来我将此合同读完后，才发现这个“媒介计划”其实就是订单。另外在一份电视节目合作合同中提到“1万并发的观看承载能力”，这里提到的“并发”作为单位来用，的确很新鲜。我想，大概来说，它指的是可以同时承受一万个用户同时流利高品质地观看节目。但是它没有说清楚。在PR宣传时可以弄一些新概念，但是合同中一般不允许。使用新概念的条件是，当前法律提供的概念及行业通用词语不能对一种交易方法进行描述或较为准确地描述，还有前提是，得保证对这个新概念的解释在合同文本中尽量充分解释清楚，避免争议。比如一份软件捆绑合作协议中，提到“静默安装”，这个词很有鲜味，而且也在合同前面对其作了解释。
甲方合法推广带来的用户：
YOUDAY平台：
SMS或MMS点播：
计费成功的状态报告条数：
业务资费：即甲方合法推广带来的用户实际使用乙方提供的增值业务所支付的费用总额[这些概念应当解释清楚。]
3.在合同审查中经常出现的其他问题：
3.1关系到合同有效性的条款：
3.1.1合同约定的交易内容不能违背法律法规的强制性规定。比如两个自然人约定买卖微型冲锋枪与毒品；比如合作推销走私物品，合作将他人的商业秘密申请专利，就研发民间制钞机签订合作协议，未取得商品房预售许可证便与买方签订商品房买卖合同，将他人未经许可使用的肖像申请外观设计专利，股东与公司签订协议由公司购买股东股权，抽逃出资，铁路运输公司规定货损一律不赔等。这些合同或条款统统因为违背了法律、行政法规的强制性规定而归为无效。
3.1.2合同可能会约定一些生效条件，比如要求双方盖章签字后生效。其义便是既要加盖单位公章，又要法定代表人或者授权代表签字，缺少一个条件的满足，合同便不能生效。这个在现实中也比较多，有的相关约定比较怪，要求双方在合同首页手写签约日期后生效。到后来追讨对方欠款时，才想到请律师帮助时，才发现合同还没有生效，这对受害方非常不利。
另外注意，约定的生效条件能不能实现或满足。
3.1.3 合同形式，其实合同形式（包括书面形式、口头形式、其他形式）应当关系到合同的成立，而不是生效。有些情况下，法律、行政法规会规定某些合同必须是书面形式，例如《合同法》、《担保法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同，也应当采用书面形式。《专利法》第十条第二款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。《著作权法》第二十五条第一款规定，转让本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，应当订立书面合同；有时，两个人也会在备忘录及合同中约定双方必须签订书面合同进行确认或者双方必须签订书面补充协议才能算是对原协议的修改变更。
如果应当签订书面合同，却没有签订，法律就会认为不存在合同。也就是未成立。
其实对于非法律专业人，能够确保合同成立与生效，就可以了，起码能保证目的意思基本“可以”得到实现。
3.2. 合同约定的模糊与遗漏。
一份网络游戏合作运营协议规定：“甲方拥有对用于协议区域内标的物运营的服务器运行状态的监控权。”本条清楚吗？它没有提监控的数据明细项目及标准，以及怎样监控？以及我如果发现问题，应当和谁联系，怎么解决。那太框架式了。
再比如以下条款约定的是如果对账结算的问题：
每自然月10日前[前10日，还是10日前？]双方对上一自然月分成收益进行核对，乙方根据甲方用户兑换的金币数量所对应的人民币金额与甲方用户用于购买游戏中虚拟物品所消耗的人民币金额进行核对并提供给甲方结算账单，核对无误[若核对有误或另一方拒不对账呢？ ]后，乙方须向甲方提供相应形式的发票及盖公章的结算账单，在甲方收到对应发票和账单后的15个工作日内应将双方确认的分成收益汇入乙方指定账户。
再比如在广告发布合同中，广告经营者必须履行审查广告真实性与合法性的法律义务，这一点必须在合同中加以申明并进行明细规定，使其更具备可操作性。如果遗漏，就应当加上。
3.3合同争议的解决方法。
合同文本可能会约定管辖法院。一般来说，提供合同模板的一方要求将合同纠纷由其当地法院来管辖，这会增加异地另一方的诉讼成本。
最后，合同一旦签订并生效后，双方必须切实遵守。包括其中的保密条款，知识产权条款。
