2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改<著作权法>的 决定》，确认了国家版权局印发的《著作权法修正案（建议稿）》（以下简称《修正案》）“第四条删去第一款依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规 定，同时在第二款增加了“国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的内容。几十个字词的变动，蕴含着值得寻味的法理逻辑，也再度将违法作品的著作权问题摆在了法学家和法律实务工作者面前。
一、《色戒》的尴尬
为了满足我国内地的 电影审查要求，风靡一时的香港影片《色戒》其内地版本和香港地区版本在内容上有不少不同之处。但由于进口到内地的版本与原版的底本相同，后期的删剪也是由 同一制片人完成，两版《色戒》其实构成一个作品。内地版《色戒》获得了进口许可证，属于“合法作品”，受到我国著作权法的保护。而根据《电影管理条例》的 规定，香港版《色戒》由于其未通过内地的相关电影审查程序，所以其属于“依法禁止出版、传播的作品”，而“不受本法保护”。但是，如果某人将未取得许可证 的香港版《色戒》DVD予以盗版复制，然后在中国内地进行发行，或者将香港版《色戒》的视频文件放置在互联网上供他人下载，由于该作品根据我国修改前的 《著作权法》第四条的规定“不受保护”，所以尽管发布人可能会因为“传播淫秽物品”等原因受到行政处罚甚至刑事检控，而《色戒》的著作权人却无法向该侵权 人提出损害赔偿请求。若问题再复杂些，《色戒》制片方在后期制作时没有对影片进行修改，也未在内地上映，此时某A擅自将香港版《色戒》中的床上镜头删改， 演绎成一新作品且符合内地的审查要求，此时，该制片人却无法主张某A侵犯其著作权，从而遭遇维权的困境。两版《色戒》一部作品，“同源不同命”。在我国内 地，一版光明正大，受《著作权法》保护；一版则难登大雅之堂，对其著作权讳莫如深。《色戒》的尴尬，颇值得深思。
二、违法作品的著作权之争
修改前的《著作权 法》第四条第一款规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”学界对这款的争论由来已久，对违法作品是否享有著作权始终莫衷一是。持“无权说”的 学者认为，“不受本法保护”即为不享有著作权，其主要理由除了违反《著作权法》立法宗旨外，还基于民事权利取得的合法性原则，行为人创作完成内容反动、淫 秽和违反社会公德的作品明显违反了法律的强制性规定，本身无效，当然不能取得著作权。这种观点也得到了作为立法参与者的郑成思先生的认同，“当年列这一条 （第四条第一款）的初衷正是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。”持“有权说”的学者则认为，“不受本法保护” 的性质并不是否定作者自完成作品后自动产生的著作权，而是强调其在出版传播中因发生违禁行为而丧失法律强制力的保护。作为私法的组成部分，著作权法应当只 规范民事法律关系，而对违禁品的确认和管制则是行政法的任务。其实这两种观点都有失偏颇：著作权的自动生成原则决定了违法作品享有著作权的必然性，况且作 品内容是否违法，只有在其被公之于众后才能评判，如果断定违法作品不受保护，则使一部分未发表的作品的权利状态不确定。然而，违法作品享有著作权却不受著 作权法保护的说法却也割裂了权利和受法律保护的统一性，因为权利的本质就是受法律保护的利益。
2007年4月，美国向WTO提起两项针对中国的争端解决磋商请求，即中国影响知识产权保 护及执行的措施案和中国影响特定出版物及音视频娱乐产品的贸易权及发行服务的措施案。在“美国诉中国影响知识产权保护及执行的措施案”（DS362）中， 就包括一项专门针对我国《著作权法》第4条的诉求。此案中，美方指控我《著作权法》第四条第一款违反《TRIPS协定》，进而由《TRIPS协定》第 9（1）条指向《伯尔尼公约》，因为《TRIPS协定》要求其成员遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条以及附录规定，而我国已于1992年10月15日加 入《伯尔尼公约》。专家组在报告中认为，“不受本法保护”意味着此类作品不能享有中国著作权法第十条规定的各项权利，但根据《伯尔尼公约》第5.1规定， 作者应当享有被请求保护国法律赋予的权利以及公约特别授予的权利，因此中国著作权法违反了《伯尔尼公约》第5.1和TRIPS协定第41（1）条的规定， 建议中方修改现行《著作权法》与《TRIPS协定》相一致。
《修正案》将这款删去，从效果来看，直接实施了知识产权WTO争端案专家组报告的建议，避 免美方就我国对专家组裁决的执行情况提出异议；从文义来理解，确认了违法作品不仅享有著作权，而且该权利还要受到《著作权法》保护。但违法作品的著作权和 合法作品的著作权并无二致吗？不同类型的违法作品，其著作权会有区别吗？
三、违法作品的类型
违法作品，是依法禁 止出版、传播的作品。包括实质违法的作品和程序违法的作品。
（一）实质违法的作品。这是指其内容与国家强行法的要求或公序良俗相背的作品。包括 2002年2月1日实施的《出版管理条例》第26条所列举的几类内容违法的作品，即1、反对宪法确定的基本原则的；2、危害国家统一、主权和领土完整 的；3、泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；4、煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；5、宣扬邪教、迷 信的；6、扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；7、宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；8、侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；9、危害社会公德或者民 族优秀文化传统的；10、有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。11、该条例第27条规定的，以未成年人为对象的，含有诱发未成年人模仿违反社会 公德行为和违法犯罪行为的内容的作品，以及含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康内容的作品。此外，《广播电视管理条例》第32条也规定了七类内容违法作 品。
（二）程序违法的作品。这是指未通过或尚未通过国家相关审批程序的作品。与《出版管理条 例》同时实施的《电影管理条例》第5条规定：“国家对电影摄制、进口、出口、发行、放映和电影片公映实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影 片的摄制、进口、发行、放映活动，不得进口、出口、发行、放映未取得许可证的电影片。”《音像制品管理条例》第11条规定：“……重大选题音像制品未在出 版前报备案的，不得出版。”2002年文化部和海关总署联合发布的《音像制品进口管理办法》第19条规定：“任何单位和个人不得出版、复制、批发、零售、 出租、营业性放映和利用信息网络传播未经文化部批准进口的音像制品。”《广播电视管理条例》，第25条第二款广播电台、电视台利用卫星方式传输广播电视节 目，应当符合国家规定的条件，并经国务院广播电视行政部门审核批准。这些行政法规对电影、音像制品和广播电视的出版、传播设定了必要的程序性审批或备案要 求，违背这些要求的作品不论内容如何，都将面临禁止向公众传播的命运。
