2012年9月18日，广东省高级人民法院，腾讯计算机公司、腾讯科技公司诉奇虎公司、奇智公司不正当竞争案件正式开庭。作为长期关注互联网行业发展的一名法律职业人，笔者有幸当庭观摩了双方高达1.25亿元的天价诉讼。
一、一个值得关注的互联网诉讼案件
虽然庭审原定时间是9点整，但是，早上8:30还没到就已经有很多旁听群众在广东省高院门口排队，可见这次庭审引起了业界不少朋友的重视。笔者也是千里迢迢从北京飞到广州，观摩这个重要的案件。之所以称其为重要案件，主要有如下几个方面的原因：
（一）标的额创纪录
笔者接触过的互联网不正当竞争案件不少，从早年间百度和三七二一之间的官司，到金山和360之间的互诉，大众点评对爱帮网的诉讼等，其标的额一般都不是很大。即便是搜狗和腾讯之间曾经因为输入法纠纷而进行的不正当竞争纠纷也仅仅以区区两千万作为诉讼标的额。此次诉讼标的额竟然高达1.25亿，在国内的互联网不正当竞争纠纷案件中创造了记录。
（二）双方都是明星脸
案件原被告双方的知名度和影响力也是这个案件得到业界共同重视的一个重要原因。腾讯是国内最大的互联网公司之一，其QQ软件在国内外有数亿安装用户。360也已经在纳斯达克市场上市，其360安全卫士等产品的装机量也不可小觑。这两家公司之间的纠纷，自然能够带来巨大的关注人气。
（三）案件的影响深远
值得一提的是，360公司近年来通过“3Q大战”、“小三大战”、“三百大战”等系列法律纠纷，一跃成为中国互联网纠纷中的绝对明星脸。每次360挑起的大战几乎都会以360在法律上的失败和在商业上的成功收尾。官司失败后，区区几十万元的赔偿额度与360因此取得的巨大市场份额和经济利益相比，简直不值得一提。360创造的“大战式营销”成为一种一本万利的“好生意”从而很可能会受到创业公司的重视和模仿。长此以往，中国互联网将会变得口水不断、“热闹”非凡！
之所以“大战式营销”成为“好生意”，与法院每次判决赔偿额度都不足以震慑侵权者有关。此次腾讯在赔偿额度上直接提高到了1.25亿元的天价，如果能够得到广东省高院的支持，应该可以达到遏制侵权行为，使侵权成为一宗赔本的生意，从而遏制住“大战式”营销给中国互联网市场带来的“噪音”。这也是业界重视此案的一个重要原因。
二、双方的诉辩焦点
在本案主审法官张晓军（与双方之间的垄断诉讼法官为同一人）核对完双方出庭人员身份并敲响法槌宣布正式开庭后。原告腾讯代理人宣读起诉书，称被告开发的扣扣保镖破坏了qq软件完整性、破坏原告声誉、给原告造成经济损失。提出停止开发、传播该软件、媒体道歉三个月、赔偿1.25亿元的诉讼请求。
在诉状中，原告主张被告的不正当竞争行为主要包括三个方面：商业诋毁，诱导用户删除插件和广告，替换QQ模块并搭便车推广自己的产品。
被告宣读答辩状，辩解理由包括：1.软件完整性系著作权法内容，与原告起诉所用的反不正当竞争法不匹配；2.商业模式不受法律保护，被告的行为促使原告改变商业模式，并未被相关法律所禁止；3.原告的赔偿诉求未见权威第三方经济评估报告支撑。
在双方发表完主要的诉辩意见之后，张晓军法官总结双方诉讼焦点为：1.qq保镖是否破坏了qq产品服务完整性安全性及商业模式。2.被告奇虎是否存在针对原告产品的商业诋毁。3.被告奇虎的扣扣保镖软件是否存在取代原告qq软件的部分功能，借机推广自己产品的行为。4.构成不正当竞争的法律依据，道歉的依据和具体方式需要明确。
给笔者留下深刻印象的是，此次庭审中，主审法官并没有按照整个案件先法庭调查后法庭辩论的模式进行，而是针对每个诉讼焦点问题分别进行法庭调查和法庭辩论，从而使整个案件审理更加围绕主题，思路清晰。在整个审理过程中，双方争论非常激烈，各自表达了自己的看法：
腾讯方出示360浏览器首页指出，360也在首页放置大量广告，既然口口声声为用户利益屏蔽广告，为什么不屏蔽自己的广告？被告辩称改变商业模式是正当商业竞争，但正当竞争应该在自己的产品、服务领域展开，扣扣保镖则是破坏别人的产品以进行竞争，这是违反公认的商业道德的行为。
360律师回应，扣扣保镖不构成侵权，因为qq用户选择操作扣扣保镖，不够成对qq侵权。互联网公约规定，用户应该有关闭广告的选项；有卸载搭售插件的权利，但QQ用户无权关闭广告，只有收费的QQ用户才能关闭。360并不认为广告这种商业模式有问题，但用户应该有决定广告是否出现的权利。360代理人认为自己提供的是一款技术中立的软件，但是并未解释为什么这款中立软件仅仅针对qq这一款软件。
在商业模式上，控辩双方就屏蔽广告行为是否合理合法展开激辩。360方提交新证据称，金山公司刚刚在手机上屏蔽了大量APP中的广告，而腾讯就是金山的第一大股东；腾讯回复称，金山屏蔽的属于APP中的恶意广告，合理广告不该也不会被屏蔽。360方回应，是否显示广告应由用户决定。
令笔者比较吃惊的一个辩论亮点出现在法官询问过程中——法官问：被告的行为是否会减少原告的交易机会。被告回答：会，而且这正是被告开发扣扣保镖软件的目的所在。被告另一律师补充：客观上的确会减少一些。但qq中的大量广告依靠垄断地位推送，违反了反垄断法，扣扣保镖是对垄断行为进行反制。法官追问：这是我刚才说到的焦点问题，假定腾讯构成垄断，是否360就有权采取措施来予以惩罚？其法律依据是什么？奇虎律师回应，法律没禁止我们这个做法，也符合公认的商业道德。虽然客观结果是减少了腾讯的交易机会，但这是竞争的正常结果。
终于才进行到第二个焦点，奇虎是否诋毁腾讯商誉。腾讯律师说qq保镖打分体检，用低分数提醒用户qq扫描用户文件，窥视隐私，实际让用户对腾讯不信任，确实在撒谎，损害了腾讯的商誉。奇虎答，打分是行业惯做法，只是评价运行状态，有客观标准。打分低不构成诋毁商誉。
在第三个焦点问题的法庭调查和法庭辩论过程中，原告腾讯律师展示qq保镖破坏qq的安全中心和查杀木马功能，被列为危险项目。qq保镖的一键修复功能甚至还屏蔽qq11个功能插件，五类广告及资讯业务。用体检打分方式误导欺骗用户关闭qq相关功能。扣扣保镖软件还通过提示用户“升级安全模块”来借机用自己的安全卫士软件替换腾讯软件的“安全中心模块”，而扣扣保镖本身其实没有其所宣传的“查木马”功能。原告主张被告的此行为既欺骗了用户，同时又是《反不正当竞争法》司法实践中典型的“搭便车”行为。
对于这个问题，被告则辩称360安全卫士很早就在安全软件市场占有率达到80%左右，没有必要通过一款刚刚推出的扣扣保镖软件去推广自己早已市场占有率较高的软件。扣扣保镖可以轻易修改QQ软件，说明QQ软件的安全性确实不好，有必要通过第三方软件予以加强，因此对QQ安全中心的替换是合理的和必要的。
在第四个焦点问题的调查和辩论过程中，双方主要是针对原告提出的1.25亿元的天价索赔额是否具有充分的证据进行辩论。原告出示了多家鉴定机构分别针对被告涉案行为对原告品牌价值的影响结果、对原告产品市场占有率的影响结果的多份评估报告。但是，这几份报告对原告损失数额的评估结果均超过诉讼请求的1.25亿元。难道是腾讯担心360赔不起而自动降低了？
对于腾讯自动降低诉讼请求的做法，360显然并不领情。360认为腾讯作为证据的评估报告没有权威性，不能作为客观证据使用，并且由于自己的行为并不构成侵权，因此不愿按照上述证据承担赔偿责任。
三、法律问题评析
（一）反不正当竞争法是一个什么样的法律
此案是互联网领域的反不正当竞争纠纷案件，其主要涉及法律为我国现行的《反不正当竞争法》。这部法律颁布实施于1993年，距今已经有将近20年的时间了。很多朋友问过同样的一个问题：20年前，互联网还没有进入到立法者的视野，这部法律对现行的互联网不正当竞争纠纷能够有效规制么？
诚然，20年前的立法者中，没有几个听说过互联网这个概念，更不可能将其列入到自己的立法条文中去。但是，作为一部“道德感”很强的法律，其总则第二条中提出“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。因此，在互联网反不正当竞争法司法实践中，在该法分则没有列举性规定的情况下，有相当一部分案件是根据总则上述规定作出的裁判。具体到本案，虽然在反不正当竞争法分则第十四条中已经有对于“商业诋毁”的相关规定，可以直接依据该法分则的规定进行处理；但是，对于被告扣扣保镖去除QQ广告、插件，替换QQ安全中心的做法，分则中并没有规定，仍然要按照总则第二条进行审理。
正是因为如此，本案审理的一个重要焦点问题在于被告针对原告QQ软件专门开发扣扣保镖并实施的相关行为是否“违反公认的商业道德”，以及什么是互联网领域公认的商业道德。
（二）是谁在修改用户PC上的QQ软件
被告在本案中的答辩理由中，一个非常重要的理由是：并非被告在修改原告软件，而是原告软件的用户在修改原告软件，被告仅仅是给用户提供了一个中立的修改工具而已。这就引出了一个重要的问题：谁在修改用户PC上的QQ软件？
本案中，很显然用户是下载扣扣保镖软件并根据其提示进行相关修改行为的直接实施者。但是笔者认为，就此将所有责任全部推给用户是不合理的。
首先，扣扣保镖是被告专门针对原告QQ软件开发的。按照被告当庭陈述，开发该软件的目的之一是降低原告的市场交易机会。
其次，在用户运行扣扣保镖时，其操作是按照被告内置于扣扣保镖的逻辑和提示进行的。在被告提示用户“一键清理”、“升级安全模块”时，用户是在被告的恐吓性语句和诱导性语句的指引下，按照被告预先设置的逻辑针对原告QQ软件进行的修改。“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”，这一组合直接将被告从工具提供者的身份转变为行为实施者（至少是行为实施者之一）的身份。
如果上述分析令人不好理解的话，我们可以举个例子。汽车公司一般不必为司机醉酒驾驶承担责任，但是如果汽车公司生产的汽车上直接提供了“车上酒吧”，并在司机上车后不断提示“请您喝二两”时，汽车公司的行为已经超越了简单的汽车生产者的身份。
（三）一个软件厂商是否有权对另一个软件厂商实施处罚
在法官询问阶段，主审法官张晓军问出的一个问题非常值得注意——“在认为腾讯公司商业模式不妥的情况下，是否360就有权采取措施来予以惩罚？”
双方对于这个问题的回答并不相同。原告认为被告的行为没有法律根据，甚至是违反现行反不正当竞争法的。况且被告自己的产品上遍布广告的情况下，却通过针对性开发修改软件的方法“迫使原告放弃广告商业模式”，这是不道德的。
被告则认为，目前相关法律没有明确的禁止性规定，被告上述行为并不违法。
对于这个问题，笔者的一些媒体朋友在私下讨论中也曾经进行过引申——“杀毒软件一般都是通过直接查杀方式来杀毒，并不需要先通过国家鉴定，这难道不是直接行使了生杀大权？似乎长期以来也没有人提出异议，是否可以认为安全软件厂商有权对他人软件实施查杀甚至修改？如果腾讯的诉讼请求得以支持，是否以后所有的病毒软件都可以起诉杀毒软件公司了？”
笔者对上述问题的回答是：非法的产品不受法律保护，因此病毒软件被杀毒软件所查杀是不会得到法律救济的。而QQ软件则是一款商业软件，其本身附带的广告、插件并非病毒，安全软件对此类商业软件进行“查杀式修改”时，要冒很大的法律风险。至于这种查杀是否违法，我们可以参考反不正当竞争法、著作权法等相关法律规定。如果违反了公认的商业道德，或者实施了商业诋毁、侵犯著作权等行为，都是被法律所禁止的。
（四）赔偿额度的计算
根据反不正当竞争法第二十条的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。
本案中腾讯用于证明自己损失的证据主要是评估机构的评估报告，法院对此类报告主要要从评估机构的资质有无、评估报告的有效性、评估结果与本案的关联性等角度进行评判。必要时，法院可以要求鉴定人出庭接受质询。
有意思的是，被告提出上述损失报告与原告的年报财务数据不符，按照腾讯当年的年报，其盈利并未大幅降低，而是大幅增长。据此，360一方认为腾讯并未因此受到损失。这个说法存在狡辩嫌疑——一方面，公司的获利因素非常复杂，包括公司产品营销、扩大市场范围等因素。一个公司一年度的盈利情况往往是有利因素减去不利因素之后的结果。360的辩解类似于“由于差为正数，则减数为零”的错误。
四、法律之外的问题
（一）用户的利益如何保护
自从3Q大战、小三大战、三百大战以来，业界已经达成共识，无论厂商之间如何争夺，都不应该侵犯用户利益。有意思的是，本次不正当竞争纠纷中，双方均以维护用户利益为自己进行了辩解。360提出，扣扣保镖的开发就是为用户提供一款工具，用于解决QQ软件广告和插件过多、安全性不足的问题，最终会使用户节约内存占用，提高机器效率。而腾讯则指出，目前免费软件生态中，“对用户免费，对广告主收费”的商业模式已经被业界广泛采纳。如果所有的广告、插件都被屏蔽掉，将没有广告主愿意替用户支付用以维系QQ软件继续开发和运营所需要的巨大成本，从而导致用户失去一款高效、便捷的即时通讯工具和服务。
笔者认为，目前国内外软件业的盈利模式无非两种：要么向用户收费；要么向广告主收费。除此之外，别无他法。虽然360在法庭上慷慨激昂的声称自己的目的就是“让腾讯改变其商业模式”，但是其并未提出自己希望腾讯改变为哪种商业模式。事实上，就连360自己的软件中，也是通过内置大量广告的方式来实现盈利，说明360自己也没有找到除了上述两种模式之外的“第三种模式”。既然如此，360是希望通过扣扣保镖把腾讯逼迫到“向用户收费”的模式吗？如果真是这样，不被用户骂死才怪！
（二）商业模式颠覆者的操守和界限
四年前，美国的奥巴马将自己竞选总统的口号定位为“改变”，从而赢得了他的第一个任期。很显然，这个世界渴望“改变者”，中国的网民也不例外。但是，奥巴马的“改变”首先应该是遵守法律之下的改变，而不是任意的我行我素的改变。
在3Q大战、三百大战中，我们不止一次的听到360一方以挑战对方商业模式、迫使对方做出改变为自己的行动口号。很显然，活跃的互联网需要“鲶鱼效应”，市场应该欢迎新的竞争者的加入。但是前提是，这个竞争者应该遵守公认的商业道德和现行的法律规定。否则，不仅不能活跃原有的市场竞争秩序，反而可能导致市场秩序的严重混乱。
为了防止鱼缸中的鱼死气沉沉，我们可以往里面放入一尾鲶鱼，以活跃气氛；但是，如果我们放进去的是一尾“食人鱼”，后果不堪设想。
