我们今天讨论的“捐献原则”，并非多难兴邦过程中被号召的捐款捐物，而是一个制度安排。
在专利制度中，准确确定一项授权的专利的保护范围是非常重要的。一方面，专利是一种技术方案，与我们所熟知的不动产有边界一样，这种与技术方案相关的权利也有自己的“边界”，权利人要在自己的边界内主张自己的权利。另一方面，对于除了专利权人以外的其他所有主体，其生产、销售、商业使用的产品或者方法，如果落入到专利权人的专利范围内，就很可能涉嫌专利侵权，而被法律要求承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
由此可见，专利保护范围的确定是专利侵权判定的重要前提。近日在最高人民法院组织下，近50位专利律师、专利代理人在“专利侵权判定标准研讨会”上结合我国司法实践中遇到的新情况，结合“专利侵权判定标准”问题，对专利制度中的“捐献原则”进行了研讨。北京市盛峰律师事务所的专利律师们也就“捐献原则”的具体问题做出了发表了我们的看法。
其实，在这次讨论之前，我国的相关司法解释中已经有体现捐献原则的规定。2010年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条中就明确规定：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。我们知道，专利技术方案是有实用性的，也就是说，能够为权利人创造一定经济价值的。但是，由于没有写入到权利要求中，专利法对于这些仅仅写入到说明书相应部分的技术方案不予以排他性保护。对于专利权人来讲，就是把这些技术方案可能带来的经济价值捐献给了社会。被捐献的技术方案任何单位或个人都可以予以生产或者使用，而不构成对专利权人的侵权。
捐献规则实质上是对等同原则适用的一种限制。之所以如此规定，是考虑到以下情形：专利申请人有时为了容易获得授权，权利要求采用比较下位的概念，而说明书及附图又对其扩张解释。专利权人在侵权诉讼中主张说明书所扩张的部分属于等同特征，从而不适当地扩大了专利权的保护范围。实际上，这是一种“两头得利”的行为。专利制度的价值不仅要体现对专利权人利益的保护，同时也要维护权利要求的公示作用。因此，捐献规则的确立，有利于维护权利要求书的公示性，平衡专利权人与社会公众的利益关系。
近日，有学者提出“捐献原则”并不适用与中国目前的现状，并从法律及司法解释的溯及力、捐献原则的立法本意等角度来逐条分析其不适用性。但是笔者认为，虽然我们上面提到的该司法解释第十九条明确规定：被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009 年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。但是，即便是在原来的专利法中，也早就有“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。从立法逻辑来看，司法解释中关于不将未写入权利要求中的技术方案列入保护范围的规定，是符合“以其权利要求的内容为准”的本意的。
值得注意的是，专利制度中的“捐献原则”与我们日常生活中所提到的“捐献”有着本质不同。日常生活中的“捐献”是遵循自愿原则的，但是专利制度中的 “捐献原则”，往往是因为专利权人对于专利权利要求书、说明书的写作安排不当造成的。或者是在实质审查、无效等过程中，为了避免专利申请被驳回或者无效，而被迫从权利要求中删除了说明书中曾经提到的技术方案造成的。因此，专利制度中的“捐献”，经常是因为失误或者被迫造成的。
当然，从事了这么多年的专利代理律师工作，我们也遇到过很多自愿将自己部分技术方案捐献给社会的发明人，对于这些发明人，我们由衷的敬佩他们的高风亮节，但是，我们并不提倡大家进行此类“捐献”。即使您真正想要将自己的技术方案捐献给社会，我们也建议您在取得专利权后，再根据具体情况进行免费授权等方式的献爱心，才是最聪明的选择。
