于国强律师：电子商务中引入“冷静期”制度的法律研究

【摘要】冷静期制度在保险和直销行业中已经广泛应用，在国外也广泛应用于消费者保护领域。电子商务交易过程中，消费者由于信息不对称和冲动消费等原因可能受到利益损害。为了体现民法公平原则，保护消费者合法权益，有必要在我国电子商务领域引入冷静期制度，并使之成为保护电子商务活动参加者各方利益，促进行业发展的重要基础。

【关键词】冷静期；电子商务；信息不对称；撤销合同；冲动消费

1 引言

为倡导诚信规范的经营服务理念，完善电子商务发展环境，促进电子商务健康发展，2011年4月12日，商务部与北京市共同主办“诚信经营、规范服务——2011第三方电子商务交易平台高峰论坛”，发布《第三方电子商务交易平台服务规范》（以下简称“服务规范”）。 该服务规范明确提出“鼓励平台经营者设立‘冷静期’制度，允许消费者在冷静期内无理由取消订单”。 1作为长期从事电子商务和互联网法律研究的执业律师，笔者认为“冷静期”制度将给中国的电子商务带来新的机遇和挑战，值得电子商务交易平台和电子商务参加者积极探索和响应。

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2 什么是“冷静期制度”

在我国电子商务领域，“冷静期制度”绝对是一个新词。但是，在保险行业和直销行业里，我们经常会看到“冷静期”制度的影子。在保险领域中，所谓“冷静期”又被称为“犹豫期”。由于保险条款复杂、涉及知识面较广的特点，同时为了防止保险代理人误导客户，保险公司为保护投保人和被保人的合法权益，设定了“犹豫期”规定。“犹豫期”是指投保人在收到保险合同后一定时间内，如不同意保险合同内容，可将合同退还保险人并申请撤消。在此期间，保险人同意投保人的申请，撤消合同并退还已收全部保费，保险公司除收取部分成本费以外，不得扣除任何费用。该段允许投保人反悔的时间就是“犹豫期”。

同样的，考虑到直销行为的特殊性，我国《直销管理条例》中还以法律条文的形式强制规定了消费者在冷静期内的退换货权利。该条文内容如下：“消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。”

他山之石，可以攻玉。从保险行业和直销行业的冷静期制度中，我们大体推知冷静期制度的概念应该为：“在特定的交易关系中，为了保护消费者的合法权益，避免其由于冲动消费和信息不对称而导致利益受损，而被法律或者合同赋予消费者在一定时期内单方解除已经成立的民事合同的一种制度”。

3 在电子商务领域设立“冷静期制度”的法理学基础

在以商品或者服务的销售为主要目的的的电子商务活动中，消费者与商家之间通过商家自建电子商务平台或者第三方交易平台建立购销关系，其本质仍然是一个缔约的过程。在这个合同订立过程中，商家通过电子商务平台展示其商品或者服务，消费者通过在线下订单向经营者发出要约，系统根据商家的预先设定进行承诺，从而达到意思表示一致，合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。从合同的性质上来看，此种合同属于买卖合同的范畴。

但是，与面对面销售不同的是，消费者在线挑选商品和服务的过程中，往往只能被动的在商家预先设定的网页信息中获得欲购买的商品或者服务的信息，虽然部分平台也给消费者与商家之间交流的平台，但是，在线交流往往仅限于“有货无货”、“多长时间送达”等简单信息交流，无法改变消费者与商家之间的严重信息不对称状况。同时，消费者网上购物过程中更可能发生冲动型购物，导致买家在下单后短时间内就发生反悔。

根据合同法原理，合同应当是缔约方通过平等协商达成意思表示一致的产物。在消费者网络购物过程中发生信息不对称而“误购”的情况时，这一交易可能存在重大误解或者显失公平的情况，而这两种情况均为合同法上允许单方撤销合同的情形。因此，对于此种情况设立“冷静期”制度是比较容易理解的。此种情况下，消费者的撤单应该被理解为对合同的撤销，并遵从合同法关于“撤销合同”的相关条件和程序 2。

需要仔细分析的是，对于那些冲动型的消费者而言，他们是否应该为自己的冲动消费负责？让他们轻而易举的取消订单是否会对卖家和交易平台不公？笔者认为，这个问题应该放到电子商务的交易模式中，用民法的公平原则来考量。一般来说，电子商务网站与传统店铺相比，不必设置租金不菲的门店，不必雇佣售货员一对一提供销售服务——这些都被设置于网站服务器的网页和程序取代了。因此，每一单交易给卖家带来的成本得到了大大降低，相比之下，消费者在购买商品过程中的主要义务——付费义务，则没有本质上的减少。在消费者下单初期，电子商务网站和商户并未为处理该订单提供实质性劳动的时候，消费者反悔并撤销订单给商家带来的直接损失几乎可以忽略不计。如果不允许消费者反悔，其必须花费真金白银去交换自己可能根本不需要的商品或者服务，这明显是一种浪费和负担。因此，从公平的角度来看，允许消费者在一定期限内反悔，往往是对双方都损失最小的最优方案，能够体现民法的公平原则。当然，如果在卖家或者平台提供方已经为履行合同做好了充分准备，甚至已经将货物发出以后，消费者的反悔权利应当受到一定限制，或者应该由消费者对商家的损失给与补偿。这也是公平原则的要求和体现。

消费者因为上述理由提出“冷静期”内的撤单，不应属于对合同的撤销，而是单方解除合同。也就是说，消费者在合同有效成立以后，根据双方的约定行使单方解除权，从而撤销已经下单的网上交易。合同的解除与撤销不同，通常并不是对设立法律关系之时发生的瑕疵作出的反应，而是对履行法律关系过程中发生的瑕疵所作的反应。纵观“冷静期制度”中消费者的合同解除权，根据事由的不同，其单方解除权又分为法定的单方解除权和约定的单方解除权。当网上交易涉及到某种特殊的行业领域，例如直销领域时，由于《直销管理条例》等法律法规已经明确规定了消费者的冷静期制度，因此，此行业的电子商务交易中消费者行使冷静期单方解除权应属法定单方解除权。值得注意的是，除了上述特别的行业以外，更多的经营领域是没有法定冷静期的，就连商务部颁布的《第三方电子商务交易平台服务规范》中，也只是“鼓励”平台经营者设立冷静期制度，并未通过强制性条款规定为平台和商家的法定义务。故，在电子商务交易过程中，消费者冲动购物造成的反悔，是否能够使用“冷静期制度”来支持，还要看第三方交易平台是否已经接受了这一制度，并将其落实在自己的在线服务条款中，从而给消费者从合同权利角度行使“反悔权”的空间。

4 在电子商务领域设立“冷静期制度”的必要性和可能性

冷静期制度起源于美国，美国冷静法的重要内容是：在3天之内，消费者可以退货而不受任何补偿性罚款。美国50个州几乎都制定了各自的冷静法规 3。同时，美国联邦贸易委员会也制定了全国性的冷静法规。联邦贸易委员会的法规定：除了固定商店地点之外，发生在任何地方的25美元以上的交易中，消费者有权退货并收取全额退款。退货时间限定是，消费者必须在购货之日起3日之内通知销售者。美国50个州的大多数，其冷静法规与联邦贸易委员会法规相似。如果州法规不全面则以联邦贸易委员会法规为准。

冷静期制度主要是在除斥期间内赋予消费者单方退货权 4。从冷静法规立法的开始之初，冷静法规的直接目的是保护消费者利益，使其免受在交易过程中隐藏的潜在损害。消费者权益保护法产生于19世纪末，从立法的结构，内容，程序等方面，都体现保护弱者的现代立法趋势，也体现了经济立法的社会化本位。因为在现代社会，消费者问题已不仅仅是消费者个人的问题，而是一种社会问题。在现代社会，消费者问题普遍存在，每一个人在作为一种产品或者服务的生产者的同时，又无法逃离作为消费者的地位。如果容忍经营者采取质次价高、假冒伪劣或者某些更加隐蔽卑劣的手法侵犯消费者权益，将会使社会中每一个个体受损，从而导致全社会怨声载道。因此，有必要对于某些存在侵害消费者利益的“高危”领域进行制度化打击，保护消费者权益。

在电子商务领域，消费者和网站以及商户之间存在了严重的信息不对称。由于信息来源的局限性，消费者作为信息的被动接受者很难在短时间内对产品或者服务作出全面、谨慎的判断。事实上，近年来电子商务发展过程中出现的大量网络购物陷阱、网络诈骗、网络制假售假案例，也一次又一次的告诉我们，电子商务交易中的消费者更加脆弱，需要予以更多的关注和保护。因此，在电子商务领域引入冷静期制度是对消费者权益的保护，更是现代立法中公平的价值取向。

美国联邦贸易委员会法规是在1979年正式发布的。但早在60年代，冷静法就在各州被提交议案。当时的冷静法主要是针对美国的直销行业的“高压销售”行为制定的。美国直销协会和一些直销公司强烈反对它。直销公司认为，该法自然可以保护遭受直销商高压销售的消费者退货，但该法也鼓励其它消费者随便退货。直销公司还认为，冷静法是歧视直销商业，把直销商业放在商店商业地位之下。随着时间的发展，直销公司对冷静法的态度终于有了180度的大转弯。现在，直销公司都一致支持联邦贸易委员会冷静法，并支持各州的冷静法。直销公司认为，该法有助于把直销行业中的一些不道德的高压直销商驱除出去，有助于增加直销公司在消费者心中的信誉。大部分人都认为，冷静法虽然不是完全杜绝了高压销售，但它成功地减少了高压销售，消费者对直销公司的抱怨急剧下降了。

目前，我国的电子商务行业很像当年的美国直销行业，已经走到了一个十字路口。一方面，我们看到了电子商务的爆发性增长。一组2010年中国电子商务发展的统计数据显示：电子商务整体交易规模达到4.8万亿元；电子商务服务企业已达25000家，网络团购企业数量达1880家；B2B市场交易额达到3.8万亿元；网络购物用户规模达到1.48亿，在网民中的渗透率达30.8%，网络购物市场交易规模达4980亿元，占社会消费品零售总额的3.2%；第三方网上支付整体交易规模达到10105亿元 5。但是另一方面，我们看到电子商务领域也遇到了“诚信”瓶颈。最近，阿里巴巴遭遇人事大地震，公司首席执行官(CEO)卫哲和首席运营官(COO)李旭晖因国际交易市场上中国供应商诈骗全球买家事件造成公司诚信文化受组织性破坏而辞职。阿里巴巴B2B公司信息显示，从2009年开始、贯穿2010年全年，该公司国际交易市场上有关欺诈的投诉时有发生。2010年该公司有约0.8%、即1107名"中国供应商"因涉嫌欺诈被终止服务。阿里巴巴发言人表示，公司已拿出170万美金赔偿欺诈案受害者，这些钱来自于诈骗公司交给阿里巴巴的公平交易保证金。这个事件背后，凸显出了诚信问题的重要性，诚信问题考验着我国电子商务领域，乃至整个互联网领域的更好发展。

在这个十字路口，电子商务领域也应该抓住机遇，积极引入“冷静期制度”。尤其是像淘宝、拍拍、有啊、易趣、京东等电子商务平台，应该利用自己的行业领导优势，积极引导行业自律，以“冷静期制度”为契机，缔造电子商务在消费者群体中的良好形象，为电子商务的进一步冲刺奠定良好的群众基础。

笔者认为这些第三方交易平台在建立冷静期制度方面具有非常得天独厚的条件：一方面，这些电子商务经营者已经经过多年的经营，在消费者群体中建立起了可信赖的形象，并且积累了提供优质服务的经验，一旦这些平台实施冷静期反悔制度，并不会造成退货如潮的现象发生，而是形成一种良性平稳过渡；另一方面，这些平台已经聚集了大量优秀的商户资源，他们对交易平台产生了高度的依赖性，一旦平台引入此制度，并不会导致大量商户退出的现象出现。一旦这些旗舰型的平台引入冷静期制度并已经通过操作形成一种事实标准，相信其他中小平台一定会追随跟进，广泛采纳这一有利于行业发展的制度创新。

5冷静期制度对电子商务参加者的影响

冷静期制度是对消费者和电子商务提供商双方的保护，而并不是单纯保护哪一方的权利。首先，这一制度明显保护消费者弱势群体的地位。在消费者中倡导和建立一种理性的消费和公平有序的市场秩序，减少冲动消费不可撤销带来的金钱和资源的极大浪费。另一方面，这一制度将使电子商务服务提供者无法轻而易举的利用信息不对称优势赚取不当利益，从而出于自身利益的考虑主动的吐露“真情”。在此前提下，消费者可以获得更加全面有用的信息，电子商务网站更加关注商品的质量和服务的满意度，从而增加整个电子商务行业的和谐发展。

当然，不可否认的是，这一制度的设立在给消费者提供更大的反悔空间的同时，可能会对电子商务平添或者商户造成某种伤害。例如，某些恶意买家或者竞争对手可能会故意利用“冷静期反悔”大量下单后大量反悔，从而使电子商务经营者受到困扰，甚至无心无力提供正常的电子商务服务。第三方交易平台在引入“冷静期制度”时应该进行谨慎设计，争取趋利避害。笔者认为，主要应该注意到如下几点：

5.1“冷静期”的时间范围

既然“冷静期”给了消费者在一定时间内单方撤单的权利，那么，这个“一定时间”的范围就非常重要。如果这个时间规定得过短，那么，消费者无从得到“冷静思考”，冷静期的设立无法达到目的。但是，如果这个时间规定的过长，电子商务服务商可能已经进入到备货甚至运货阶段，或者货品已经运送到消费者手中较长时间，那么在消费者行使冷静期单方解除权时，电子商务服务商可能会受到较大的经济损失。合理的确定“冷静期”的时间范围对于维护电子商务的公平秩序，保障各方利益非常重要。

欧洲国家的冷静法普通规定冷静期制度的除斥期间是7天，象奥地利、法国、德国、英国、意大利、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士都是7天。只有个别国家如匈牙利，规定8天。美国是3天，马来西亚是10天。笔者认为，鉴于我国目前并没有将冷静期明确规定在法律条文上面，那么，各个电子商务交易平台应该根据自身的特定经营方式和实际情况与消费者约定冷静期的时间长度，甚至同一个厂商平台对于不同的商品服务类别，也可以约定不同的冷静期时间。

在确定冷静期的时间长度时，笔者认为也可以根据买家的反悔理由和合理程度确定不同的冷静期期间。例如，对于商户已经明确全面介绍了商品各项属性的，消费者仅仅是因为冲动消费而下单造成的反悔，平台可以规定一个较短的冷静期间。但是，对于那些语焉不详的产品介绍，消费者对其反悔的时间也应该适当延长。

5.2“冷静期”的法律后果

如前所述，冷静期赋予消费者单方的退货权，即合同解除权。合同解除后，是否应该由解除合同的一方支付一定违约金或者赔偿守约方一定的经济损失，如果是，经济损失如何计算？对于这个问题，有两种思路：

第一种思路认为：既然冷静期制度是用来保护消费者单方合同解除权的，那么，消费者行使这个权利的过程中不应该被设置任何障碍，包括收取费用或者赔偿等等经济型障碍。因此，消费者不应该为冷静期内的撤单承担违约责任，也不应该承担销售者的任何损失，即使销售者已经将货品送到消费者手中，消费者退货的所有费用也应当由销售者承担。只有在消费者因为自己的过错导致货品毁损灭失或者已经消费掉的情况下，销售者才有权利拒绝退货或者要求赔偿。

第二种思路认为，冷静期制度虽然是用来保护消费者利益的，但是，其最终立足点却是维护交易中的公平原则。如果将消费者冷静期撤单所造成的所有经济责任都由销售者来承担，那么，势必会造成销售者的利益受损。销售者为了自己的利润得以实现，势必将这一风险成本转嫁到每一笔交易的消费者头上，提高商品或者服务的单价，从而对消费者带来不利影响。另一方面，由于冷静期制度目前并未形成法律的强制性规定，需要电子商务经营者自愿主动引入到自己的交易规范中去，如果规定消费者退货的所有责任均由销售者承担，电子商务交易平台将很难有驱动力去引入这样一个费力不讨好的制度。因此，对于销售者因为买家冷静期撤单而造成的合理损失，应当由撤单消费者进行合理承担。

笔者认为第二种思路规定较为合理，作为一项电子商务领域中的新兴制度，需要电子商务服务平台和商户的大力配合才能得以实现。从公平原则出发，允许消费者在冷静期内撤单，并且允许商户或者平台在某种条件下收取合理的撤单费用将成为我国电子商务领域引入“冷静期”制度的可行模式。

综上所述，将冷静期制度引入到电子商务领域中是一项系统的工程，不可生搬硬套国外和行业外的做法，必须考虑到本国本行业的特殊情况，循序渐进，广泛开展宣传教育，调动各方的积极性。同时，电子商务服务领域的专家学者也应该加强对冷静期制度的研究，为电子商务服务行业引入冷静期制度做好理论上的准备。相信在各方的共同努力下，这项有利于电子商务行业健康持续发展的制度能够早日得以推行和发展。

致谢

本文作者在构思写作过程中，得到了同事王鸿超律师的大力支持。在此表示诚挚的敬意与感谢。
本文已经收录在第四届网商及电子商务生态学术研讨会论文集。